אשר לשלמה רמב

מ"מ חילוק הראשון ז"ל שם בפותח חלון למקום הפקר. לדידן הוא קם לדינא. וכמ"ש מר"ן ז"ל שם סכ"א והם דברי הרמב"ם ז"ל ריש פ"ז מהל' שכנים. זל"ה מי שהיתה לו חלון בכותלו. ובא חבירו ועשה חצר בצדו אינו יכול לומר לבעל החלון זה סתום חלונך זה כדי שלא תביט בי. שהרי החזיק בהיזק זה. ואם בא חבירו לבנות כותל כנגד החלון כדי שיסיר היזק ראייתו. צריך להרחיק את הכותל מכנגד החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו וכו' עכל"ה. וכתב הסמ"ע ז"ל שם סק"ן זל"ה. קשה מה היה מתחילה. אם היה מקום הפקר. וקאמר כאן דזה החזיק באור חלונו מההפקר. שוב אין חבירו שבא לזכות אחריו בצדו ג"כ מהפקר ולבנות חצרו יכול להאפיל עליו או לומר לו סתום וכו'. קשה למה סיים וכתב שהרי החזיק בהיזק זה. הרי בשעה שפתח חלונו לא היה היזק זה. והול"ל שהרי זכה זה מהפקר. ועוד דמור"ם מסיק וכתב וכל זה בבונה חלון ע"ג חצר וכו'. הול"ל וכל זה בבונה חלון ע"ג הפקר וכו'. אלא מיירי נמי כשפתח חלון לחצר חבירו המוקדם לו והחזיק בו וכו'. עכל"ה ע"ש

הרי שהוא ז"ל לא תמה אלא על סיום לשון דברי מר"ן ומור"ם ז"ל. ולא על עיקר הדין. גם סיים וכתב אלא מיירי נמי כשפתח חלון לחצר חבירו וכו'. משמע דאיירי בשניהם גם בפותח חלון על מקום הפקר שלא היה שם כבר בית וכו'. ודינא הוי שהוא זכה תחילה. והבא אחריו לזכות גם הוא מההפקר ולבנות חצר בצדו. צריך להרחיק ד"א כדי שלא יאפיל. וכמ"ש הרמב"ם ומר"ן ז"ל שם. וכן מצי' להסמ"ע ז"ל ג"כ שם סי' ל"א על מ"ש מר"ן ז"ל שם סי' ל"א בשם הרשב"א בפותח חלון לר"ה שאם שכנגדו בא להגביה כותלו מגביה ואינו נמנע. ואע"פ שאין ביניהם ד"א ע"כ. וכתב הוא ז"ל שם סק"ע ז"ל והיינו כשפתח חבירו החלון. היה זה כבר מוחזק בחצרו וכמ"ש לעיל בסו"ס ט"ז ובס' כ"א ודו"ק עכ"ל. מזה מבואר להדייא ג"כ דאם חבירו עדיין לא היה מוחזק כבר בחצרו ואח"ך אז בא לזכות ולבנות. צריך הוא להרחיק ד"א כדי שלא יאפיל

וטורא גבא בין פותח חלון לר"ה נגד חבירו אשר כבר התחיל ובנה שם בית דמהך שעתא רשאי היה להוסיף להוציא זיזין והוי רשותו לו לבדו ואין לזרים אתו. והוי בזה שפיר בדידיה קא בני או משום חוקי המלך אשר יש שהדרך היא שלו. לא כן הפותח חלון למקום הפקר. אשר שם לא שייך חוקי המלך. גם לא היה שם כבר בית לשום אדם. ואור הסמוך לחלונו עודנו הפקר היה בהך שעתא וקדם הוא וזכה בו בפתיחת החלון. ורשותו לחוד הוי מהך שעתא. לכן השני הבא אחריו ג"כ לזכות מההפקר ולבנות. צריך להרחיק ד"א. דלאו בדידיה קא בני אלא בדחבריה

וכן משמע ג"כ מדברי מר"ן הב"י ז"ל סי' קנ"ד מחו' י"ח שאחר שהביא תשו' הרשב"א ז"ל סי' אלף פ"ה במי שקדם ופתח חלון לר"ה. שאם בא השני שכנגדו להגביה כותלו מגביה ואינו נמנע ואע"פ שאין ביניהם ד"א. סיים הוא ז"ל וכתב ז"ל ודבר זה שכתב שהפותח חלון לר"ה שכנגדו יכול להגביה כותלו ואע"פ שאין בין הכותל לחלון ד"א. זר הוא בעיני. דמתניתין סתמא קתני ומכנגדן ד"א שלא יאפיל. ולא חילק בין פותח לרה"י לפותח לר"ה. וגם דברי הרמב"ם בסתם הם שנויים. עוד שם בבד"ה כתב ז"ל וכן יש לדקדק מתשו' הרא"ש שכתב רבי' בסי' זה ראובן הוציא בליטת עלייתו לחוץ וכו'. הילכך אין חזקה לראובן. ויכול שמעון לבנות לפני חלונותיו ע"כ. והרי שם מיירי בפותח לר"ה. וטעמו דאין לו חזקה. הא אבל יש לו חזקה אינו רשאי לבנות עכ"ל. וסיים שם בב"י ז"ל ומיהו מלשון רבינו יש לדייק שסובר כדברי הרשב"א שכתב ראובן שהחזיק בחלונו שפתוח לחצר שמעון. דמשמע דבפתוח לחצר חבירו דוקא מיירי ולא בפתוח לר"ה. ובתשו' הרשב"א שאכתוב בס' קנ"ה נתבאר טעמו ע"כ. הרי דגם בפותח חלון לר"ה נגד כותל חבירו אשר כבר יש לו בית שם. הוא ז"ל תחילה תמה וקאמר שהשני צריך להרחיק ד"א. וע"ז הוא שסיים וקאמר ומיהו מלשון רבינו וכו' שסובר כהרשב"א. ומטעם הכתוב שם בתשו' הרשב"א שהביא הוא ז"ל בסי' קנ"ה מחו' א' דבשלו שהיה לו כבר הוא בונה שאינו רשאי לשעבד רשות חבירו ושלא מדעתו. משמע דבפותח חלון למקום הפקר במקום שלא היה לחבירו שם כבר בית. שהשני הבא אחריו לזכות. צריך להרחיק ד"א

וכן מצינו ג"כ להריב"ש ז"ל סי' שכ"ב הביאו מר"ן הב"י ז"ל סי' קנ"ה מחו' ח'. ופסקו בש"ע סי' קנ"ד ס' ל"ב. ז"ל שאלת מי שזכה בהפקר חלקת הקרקע. ובנה שם בתים ועליות בחלונות ופתחים ותנור של יוצרים ובה"כ וכיוצא בהן מן הדברים שאין להם חזקה. לימים בא אחד וזכה מן ההפקר ובנה אצלו בתים ועליות וחצרות. ואיך שיהיה. או שמצב בניינו יחייבהו. או שלימים נפל בניינו. ונשאר השני ניזוק מן הראשון. הן מהיזק ראיה הן מנזקים אחרים. ותובע השני לראשון שיסיר היזקו דנזקין דגירי על המזיק להרחיק. והראשון טוען אתה מזיק בעצמך שבנית אצלי. ואיני נקרא מזיק. אבל אתה בעצמך הוא שבנית באופן שאהיה מזיק לך. ועוד שאני כבר זכיתי בכל זה הקרקע בכמו שיוכל להגיע נזקי הדברים אשר בניתי פה טרם בואך. ואמרת וכו'. ונראה לך שהדין עם השני וכו'. וטענת הראשון אינה טענה. שהשני ברשות זכה מן ההפקר. וכשהראשון מזיקו מתרין בו וכו'. וטענתו השנית ג"כ אינה טענה. שהרי לא זכה בחלק ממנה ולא בגופה ולא בדבר שיהיה מגופה. ודוקא בדין אפילה אמרו המפרשים ז"ל שזכה באורת הקרקע ההוא. אבל בכיוצא בזה לא זכה כלום

תשובה נראה לי ברור. שהדין עם הראשון. דכיון שזכה מן ההפקר וקדם לעשות חלונותיו ופתחיו בשעה שלא היה מזיק לשום אדם. ולא היה אדם יכול למחות בידו. אין לו לסתום חלונותיו ולסתור בניינו מפני שבא חבירו אחר כן וזכה מן ההפקר בחורבה הסמוכה לו ובנה שם בתים בענין שיהיה ניזוק מן האחר בהיזק ראיה או באותן שאר נזקים. ואע"ג דגירי נינהו שהרי השני הוא המביא הגירי על עצמו. הא למה זה דומה לזורק חץ במקום שאין בני אדם שם. וראה חבירו והוציא ראשו בכוונה וקבלו והוזק בו. וראיה לזה וכו' ומה שנראה מן הסוגייא וכו'. שעל המזיק להרחיק את עצמו בניזקין דגירי ואע"פ שסמך מתחילה קודם שיהיה הניזק שם. זהו בסומך וכבר חבירו הוא שם ר"ל שיש לו קרקע שם אלא שאינו מזיקו עתה וכיון שהיה לחבירו קרקע סמוך לו שהיה יכול עתה ג"כ לעשות בשלו. והאחד היה צריך להרחיק מלהזיקו עתה. הנה אע"פ שהאחר קדם לא זכה שלא יצטרך להרחיק כשיהיה שם הנזק