אשר לשלמה רלט

והנה דעת מר"ן ז"ל בש"ע בכל זה. כהרשב"א ז"ל. דבמאי דפליגי הרא"ש והרשב"א ז"ל אי יכול למחות במקום שאינו מזיקו עכשיו דלהרשב"א יכול למחות ואם לא מיחה החזיק. הרי מבואר בש"ע סט"ז דהכי נקטינן. ומ"ש ומיהו כ' הרמב"ן שנ"ל שאינו יכול להחזיק עליו הואיל ואינו מזיקו עדיין. לאו להלכה כתב כן. אלא לאשמועינן שאינה אלא דעת יחיד. דכולהו הנך רבוותא רבינו יונה וסיעתיה ז"ל דס"ל דיכול למחות. ס"ל ג"כ דאם לא מיחה החזיק והלכה כוותייהו. וכן מוכח מדברי הכנה"ג בתשו' ח"ב סי' ע"ג שהביא דברי הרא"ש ז"ל דס"ל דבמקום שאינו מזיקו עכשיו אינו יכול למחות וכיון שאינו יכול למחות אין לו חזקה. וע"ז כתב אבל רבינו יונה וסיעתו סוברים דיכול לעכב ואם פתח יש לו חזקה ופסק כן הרב בס' הקצר והודה לו בס' המפה. ע"כ ע"ש. הרי מבואר כמ"ש

ולפ"ז מ"ש ה' מהרי"א ז"ל בתשו' הנ"ל אנדון דידיה וזל"ה דאי חשבינן לאויר ר"ה כחצר השות' וכמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' כלל צ"ט אפי' היה בנוי כבר זה כמה קודם פתיחת החלון ועכשיו פתח ראובן חלונו יהיה דוחה אותו והטעם שכששמעון בנה כנגד האויר של עליית ראובן שלא כדין בנה שלא היה אותו האויר הפקר אלא זכותו של ראובן כיון שראובן יכול לפתוח שם בכל עת חלון ומה שלא עכב ראובן עד עכשיו על הבנין הוא מפני שלא היה מזיק לו ולא היה יכול למחות בו ואין מועיל חזקה אלא במקום מחאה אבל עכשיו שפתח חלונו ועתה מזיק לו יכול למחות בידו ע"כ יעו"ש. שהביא ראיה מתשו' הרא"ש דבליטות. לדידן לא קי"ל הכי. שהרי כל דבריו הם אליבא דהרא"ש ז"ל. ואנן לא קי"ל כוותיה אלא כהרשב"א דאף דאינו מזיקו יכול למחות ואם לא מיחה החזיק. ומה גם דקי"ל דאויר ר"ה אינו אלא כהפקר כהרשב"א וכמו שפסק מר"ן כוותיה בסימן קנ"ד ס' ל"א

ועיין בט"ז שם סקט"ו שכ' וזל"ה ונראה שדעת המחבר לפסוק כדעת הרשב"א בסי"ד שהביא דעתו בסל"א שיכול השני להגביה כותלו אע"פ וכו' שאפי' אין לו חזקה ומשו"ה הביא שם בל' זה כ' הרשב"א וכו' להורות דקי"ל כרשב"א גם בהא דהזכירו בסט"ו ע"כ וכ"כ הכנה"ג בתשו' ח"ב סי' קי"א דמר"ן פסק בסי' קנ"ד סל"א כהרשב"א ז"ל

ומ"ש בדרישה סי' קנ"ט ס"ח וז"ל והא דכ' רבינו בסל"א תשובה לגאון דאין שמעון יכול להגביה כותלו ברשותו ולהאפיל על חלון ראובן שכנגדו שאני התם דמיירי דחלון דראובן היה בנוי קודם שקנה שמעון בית כנגדו ע"כ. וכ"כ בסמ"ע סק"ע אדברי הרשב"א ז"ל דס' ל"א הנ"ל. אינו מוכרח דבתשו' הגאון כתב ומבוי קטן כשיעור שלש אמות ביניהם. ואפשר דאותו מבוי לא היה מפולש. וכבר כ' מהרשד"ם ז"ל ח"מ סי' רנ"ז בענין זה דמבוי מפולש דינו כר"ה אבל לא מבוי שאינו מפולש ע"ש

ונראה דלא גרע זה שלא היה לו בית מעיקרא. מהך דיש לו בית ומוציא זיז. דכולהו בונין מחדש באויר ר"ה. ומאחר דמצינו דמהרשד"ם שציין לו הכנה"ג. והכנה"ג והפ"מ והמט"ש ז"ל ס"ל דדעת הרשב"א דיכול לבנות מחדש ולהוציא זיז ולהאפיל. ומנייהו מלכי דסברי שכן היא דעת מר"ן כמש"ל. א"כ ה"ה הך שלא היה לו בית מעיקרא. ואם הדוחה יוכל לדחות ולחלק ביניהם. מ"מ נקוט מיהא דלא נוכל להכריח ולומר דגם זיז לא יוכל להוציא לדברי הסמ"ע הנז'

ומעתה דין הוא טעמא למה שדנו רבותינו ב"ד שלפנינו נ"ן ונגרירים אנו אחריהם לדון שיכול הלה להוציא זיז ולבנות באויר ר"ה מחדש ולהאפיל לחלון שכנגדו. והט' משום דמר"ן ז"ל ס"ל דהרשב"א ז"ל דס"ל דאויר ר"ה לא הוי כחצר השות' ופסק כוותיה בסל"א כמש"ל. ס"ל כהרא"ש דיכול להוציא זיז ולהאפיל. ובפרט למ"ש הכנה"ג דראה בס' הקציר דברים שמתוכן נראה דהרשב"א ס"ל כהרא"ש בדין זה. ופירש דטעם הרשב"א בתשו' דאלף פ"ה. לפי שפתח לר"ה ודרך המלך הוא שכל הבא לפתוח ולהוציא בליטה לחוץ אין מוחין בידו

אכן צריכים אנו לומר דבמדינות הללו דרך ר"ה היא של המלך לפי מ"ש הכנה"ג בתשו' לחלק כי היכי דלא תקשי תשו' הרשב"א אהדדי כמש"ל דההיא תשו' דאלף פ"ה וקל"ב דפסק מר"ן בסי' קנ"ד סל"א בהכי איירי

ובלא"ה מוכרחין אנו לומר כן. שהרי מעשים בכל יום הרשות ביד כל אדם לפתוח חלונות בכותלו לצד ר"ה ואפי' בכל הכותל כל שהכותל שכנגדו סתום ואין פוצה פה ומצפצף ושום אדם לא מיחה ע"ז ואפי' מי שימחא לית דמשגח ביה דכ"ע ידעי דרשאי הוא לפתוח בכל כותלו כשאין חלון פתוח כבר כנגדו. ומוכרחין אנו לומר דה"ט משום דחשבינן ר"ה כהפקר וכל הזריז פותח ראשון ולית מאן דימחה בידיה. דאי חשבינן ליא כחצר השות' א"כ היה יכול למחות. דמידי הוא טעמא להרא"ש ז"ל שכ' דהוי אויר ר"ה כחצר השות' ואינו יכול למחות. היינו משום דס"ל דבמקום שאינו מזיקו עכשיו א"י למחות. וא"כ לדידן דקי"ל דאף כשאינו מזיקו עכשיו יכול למחות כמבואר בסי' הנז' סט"ז. הכא נמי יכול למחות. דלצד דחשבינן אויר ר"ה כחצר השות' הו"ל כפותח לרשות חבירו על חרבתו או על גג של רעפים דקי"ל דיכול למחות. ומה שחילק מור"ם שם בין פותח לרשות חבירו דהיינו חורבת חבירו לפותח לר"ה. היינו משום דאויר ר"ה הוי כהפקר ואינו יכול למחות כלל

וממוצא דבר אתה למד למאי דקמן. דכיון דלפי המנהג יכולים האחים הנז' לקבוע צנורותיהם שם אלא שבאים בעלי אתברנא לעכב עליהם מצד החלון. אינם יכולים לעכב. הגם כאשר יהיה האופן דחלון זה הוא בצו"פ או מלבן. כיון דחלון זה פתוח לר"ה. דלא גרע קביעת הצנורות מהוצאת הזיזין דבונים מחדש באויר ר"ה ורשאים הם וכמש"ל. הכא נמי קביעת הצנורותו פשיטא דיכולים הם לבנות אפי' בסמוך ממש לחלון וכמש"ל

ואע"פ שאין הדבר צריך ראיה. מ"מ כדי שלא לגמגם נאמר דהרי להרא"ש ז"ל בההיא דבליטות דחשיב לאויר ר"ה כחצר השות'. כתב דרשאי הלה להוציא בליטתו ולהאפיל משום שאינו יכול למחות כשאין מזיקו עכשיו. וכשאין מחאה אין חזקה. א"כ פשיטא דרשאי לבנות אפי' בסמוך ממש כיון שאין לו חזקה. וכמ"ש וז"ל ויכול שמעון לבנות לפני חלונו. ומדהרא"ש ז"ל ושמע להרשב"א ז"ל דחשיב ליה כהפקר. דכבר כתבנו מכמה רבוותא דל"פ אלא בטעמא אבל לענין דינא שוין הם. ואם באנו לידחק ולומר דהא דשוים הם היינו לענין דאינו צריך להרחיק ד"א אבל מ"מ אליבא דהרשב"א צריך הרחקה קצת. לאו מילתא היא. דמלבד דדוחק לומר כן דא"כ היו צריכים להודיענו כמה צריך להרחיק וכמש"ל. ועוד הרי מהרשד"ם ז"ל