אשר לשלמה רלז

לעכב בידו כי כמו שהוא פתח החלון ג"כ הוא יבנה כרצונו דמאי אולמיה דהאי מהאי בר"ה

וע"ז השיב הרב וז"ל נראה לע"ד שהדין עם ראובן ויכול למחות ביד שמעון שלא יגביה בניינו נגד חלונו וכו' ואפי' את"ל דאויר ר"ה לא הוי אלא הפקר באופן שהאויר שכנגד עליית ראובן אינו שלו מ"מ בנד"ד יכול ראובן לעכב ביד שמעון שכבר קדם ופתח חלונו וזכה באור אותו האויר כזוכה מן ההפקר וכמ"ש הרשב"א סי' אלף פ"ה מי שקדם ופתח חלון על ר"ה הרי זריז ונשכר וכו' וכיון שכבר זכה הרי הוא שלו ועכשיו כשמגביה שמעון בניינו ומאפיל עליו הו"ל כאלו בונה בתוך רשות ראובן וחייב להתרחק ממנו ואע"ג שכתב הרשב"א סי' אל"פ ק"ל וגם סי' אלף פ"ה שמי שפתח חלון אכותלו לר"ה כנגד אויר בית חבירו ואח"כ עמד השני ורצה להגביה כותלו ומאפיל עליו וכו' פסק שם שיכול להגביה ואינו נמנע אע"פ שאין ביניהם ד"א שאני התם שחבירו שכנגדו המגביה כותלו בונה בתוך שלו ולכן אין מועיל חזקת החלון להשתמש מאויר רשות חבירו שלא מדעתו עד שיעכב עליו שלא יגביה כותלו שם ברשותו וכמ"ש שם הרב הנז' וז"ל שזה אומר כל מה שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי אבל בנ"ד ששמעון בא לבנות בתוך רשות ראובן כיון שכבר זכה באותו האויר כבר נקרא רשותו ודאי שיכול ראובן למחות בידו ולהיות הענין ברור לענ"ד איני מאריך בראיות וכל החולק ע"ז עליו להביא ראיה ע"כ

ולפי דבריו א"כ אף אנן נמי נימא לכה"ג דאנן קיימין ביה דקרוב הדבר להדמות לנדון הרב דכיון דאויר ר"ה הוי הפקר. כאשר יהיה האופן בחלון שי"ל צו"פ או מלבן. א"כ זכה באויר של ר"ה וכבר נקרא רשותו ואין האחים הנז' רשאים לקבוע הצנורות ברשות אחרים

והגם דאשכחנא להנה"מ במשה"א שכ' וז"ל ונלפענ"ד דלהרא"ש והרשב"א אף שבנה אחר מקודם ופתח חלונות לר"ה מ"מ לא זכה באויר שעל פני ר"ה שיהיה שלו לעולם דהא אפי' בקונה אויר חורבה צריך שיקנה חורבה לאויר ואויר לבד א"א להקנות דהוי דבר שאין בו ממש כמבואר בסי' רי"ב ומכ"ש הכא בהפקר דליכא דעת מקנה דאין קנין מועיל שיקנה האויר של הפקר רק עיקר הטעם הוא כיון דהפקר הוא ויכול להשתמש בהאויר דהפקר וכיון שפתח החלון בהיתר שוב אסור חבירו לפתוח כנגדו ולהזיקו כמו שאסור לעשות רפת בקר אוצר וכמו שדימה אותן הרשב"א הביאו הסמ"ע סקל"ח וכו' ע"כ. וכ"כ במשה"ך סקל"ה. ולפי דבריו דס"ל דלא קנה בעל החלון את האויר ולא זכה בו אלא דשרי ליה לאישתמושי. א"כ אלו האחים שרוצים לקבוע שם הצנורות ויכולים הם מצד המנהג. הוי כקנו אותו והוי כרשותם

מ"מ הא ודאי דלא שביקנא דברי מהרי"א מקמי הנה"מ שכ"כ מסברא דנפשיה ולא זכר ש'ר את דברי מהרי"א

ובפרט שכן מצינו למהר"ש ן' חסון ז"ל במשפטים ישרים סי' כ"א שכ' וז"ל ועל כרחנו לומר שאותו פתיחת החלון חשוב כמשיכה במטלטלין או נעל וגדר בקרקע כן ג"כ פתיחת החלון אחר שהוא נהנה מן הד' אמות חשוב חזקה בהם כאכילת הקרקע דאלת"ה כשבא בטענת שנתן לו הזכות ההוא במה קנאו שלא יוכל לחזור בו אחר שלא עשה שום קנין בו ראוי הוא שיוכל לחזור דהכי קי"ל בכל ענייני ממון א"ו פתיחת החלון והנאתו הוי כחזקה בקרקע וכו' וכן צריכים אנו לומר לדברי הגאונים ז"ל והרמב"ם שסוברים שהחלונות שעבודם נקנה לאלתר ובשתיקה ובמה קנאו אלא כדאמרינן וכ"כ הרשב"א והרא"ש שהפותח לר"ה קנה מן ההפקר ובאיזה קנין קנה אלא כדאמרן. ע"כ

הרי מבואר מדבריו דס"ל כמהרי"א ז"ל דהפותח לר"ה דקנה מן ההפקר וזכה ממש. וממילא הוו דברי הנה"מ הנ"ל דברי יחיד

והכנה"ג ז"ל סי' קנ"ה הגב"י אות ג' הקשה דברי הרשב"א אהדדי. ההיא תשו' דאלף קל"ב ואלף פ"ה דפסק מר"ן בסי' קנ"ה שהבאנו למעלה. עם ההיא תשו' שהביא רב"י הב"י בסי' תי"ז שכ' וז"ל וחבירו שקדם ופתח חלונותיו לר"ה קדם וזכה וזה שבא לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד"א כר"י שלא יאפיל ע"כ

ותירץ דההיא דסי' תי"ז מיירי שכשפתח הא' לא היה לחבירו בית או חצר כנגדו כו"ע אלא שעכשיו אחר שפתח הא' בא הוא לבנות שם בית וכיון שכן הוא יכול חבירו לומר לו שכבר זכה הוא מן ההפקר מר"ה אף לענין אפילה שלא יוכל האחר לבנות כנגדו אפי' כותל אם לא ירחיק ד"א

ועוד תירץ. דההיא דסי' תי"ז איירי במוציא זיזין לר"ה מה שלא היה לו קודם ע"ז כ' דכיון דבבנין הזה מוציא חוץ לר"ה צריך להרחיק ד"א כדי שלא יאפיל כיון דלאו בדידיה קא בני אלא שהוציא זיזין לרשות הרבים ע"כ

ולשני התירוצים אינם יכולים האחים הנז' לקבוע הצנורות שם כיון דלאו בדידהו קא בנו. דכבר זכה בעל החלון באויר ר"ה מן ההפקר. ועי' בשמ"ע סי' קנ"ד סק"ע

אכן מצינו בימי ב"ד שלפנינו זלה"ה. בראובן שהוציא בליטת עלייתו לחוץ ופתח בו חלונות נגד כותל שמעון. ושוב בא שמעון והוציא בליטת עלייתו גם הוא והאפיל על חלון ראובן ונדונו לפני הב"ד ז"ל. ופסקו להם שהדין עם שמעון מההיא דהרשב"א דפסק מר"ן בסי' קנ"ד שהבאנו למעלה. וכן אנו דנים והולכים אחריהם. וזה הפך ממש"ל. וצריכין לדעת ולתת טעם זה

ונראה שהטעם הוא יען דמצינו להכנה"ג ז"ל בתשו' ח"ב סי' קי"א שהקשה תשו' הרשב"א הנ"ל וחילק החילוקים הנז'. וכ' וכיוצא בזה חילק מהרי"א ז"ל. ושוב כ' ועכשיו אני רואה שאין צורך לכל החילוקים הללו ודברי הרשב"א בשלשת תשובותיו דברים אחדים הם. וחילק בין אם יש מחוקי המלך שדרך ר"ה היא שלו אם לאו. דההיא דסי' תי"ז איירי כשאין מחוקי המלך שהדרך שלו אלא שר"ה קנוי לבעלי הבתים ושני הבתים שעל ר"ה זה כנגד זה. זה זוכה בחצי הרוחב וזה זוכה בחצי האחר ונמצא שחזר דרך ר"ה כפותח חלון על רשות חבירו שאם בא לבנות חבירו צריך להרחיק ד"א. אמנם אם יש חוקי המלך כלומר שהדרך שלו והפותח על ר"ה הוי כזוכה מן ההפקר הולכין אחריו וזה שפתח הראשון זכה מן ההפקר והבא לפתוח אחריו ג"כ זוכה מן ההפקר וכך הוא רצונו של המלך שכל הבא לפתוח