אשר לשלמה ריז

דלמ"ר מהני תפיסה ולמ'ר לא מהני תפיסה אין לומר קי"ל כיון דבהא פליגי אי הוי מוחזק או לא

ואולם אכתי לא אפרק דלאו מילתא היא שהרי כ' הכנה"ג בכללי הקי"ל אות ל"א יש מי שסובר דהיינו דוקא כשהמחלוקת הוא בקרקע אבל מטלטלין חזר הדין לקי"ל והר"י הלוי בסי' כ"ג כ' דלא שנא ובתשו' פקפקתי על דברי הר"י הלוי ז"ל והעליתי בדברי החכם החולק ע"כ ובתשו' ח"ב סי' כ"ד כ' משם הרב מר בריה דמ"ש מהריב"ל ומהרש"ך דהיכא דפליגי אי הוי מוחזק או לא אינו יכול לומר קי"ל וכ' מהרש"ך. ומהרח"ש ז"ל דאית לן למיזל בתר הרוב היינו בקרקע דלא שייך ביה תפיסה אבל בס"ב סי' נ"ה למהריב"ל ובח"א סי' ק"ז למהרש"ך ז"ל שנראה דיכול לומר קי"ל מיירי במטלטלין דשייכי ביהו תפיסה וכ' שדבריו אמת ויצב ושכן מצא למהר"י הלוי שהביא כן בשם בר פלוגתיה ואע"ג דמהר"י הלוי כ' דלא שנא הוא העלה כדברי בר פלוגתיה והכריח הדבר וכ' שזה ברור יע"ש וכן כ' בתשו' סי' נ"ח ונ"ט גם ה' מט"ש בכללי הקי"ל אות ח"ן העלה דיכול למימר קי"ל וגם ה' חק"ל גופיה סי' ב' כ' והסכמת רבני האחרונים שגם במחולקת בתפיסה ותופס מטלטלין מצי אמר קי"ל וסוגיין דעלמא ג"כ לומר קי"ל וגם בתשו' מ'ר בריה שהובאה שם בסי' פ"ב כ' ואף שהרב כנה"ג בכללי הקי"ל אות מ' כ' דהיכא דפליגי אי מהני תפיסה או לא דאינו יכול לומר קי"ל הנה שם בהשמטות ה' ובתשו' בעי חיי ח"מ סי' פ"ז וצ"ח כתב משם בנו ה' ז"ל דה"ד בקרקעות אבל במטלטלים יכול לומר קי"ל והסכים עמו הרב מ'ר אביו ז"ל וכ"כ בח"ב סי' נ"ז וכן הסכימו הרב חשק שלמה אות ל"ח ובנו הרב מטה שמעון אות ח"ן ע"כ. גם ה' ברכי יוסף ח"מ סי' כ"ה ס"ק כ"ג וז"ל אי פליגי הפוסקים אי מצי למימר קי"ל או לא יש מי שכתב דלא מצי למימר קי"ל וכן נראה שתפס ה' מש"ל פ"ד דמלוה סוף דין ו' ע"ש אמנם במטלטלין עלתה הסכמת האחרונים דיכול לומר קי"ל כמ"ש ה' כנה"ג אות ל"א ובסוף הספר בהשמטות וה' עדות ביעקב סי' מ"ו וה' נאמן שמואל סי' ס"ג וה' פני משה ח"א סי' ג"ל וח"ג סי' ס"ח וה' בני משה סי' ט"ו ותורת חסד סי' ע"ז ופ"ח ומהר"י חאנדאלי סי' כ"ח וה' דבר משה א"ה סי' מ"ג גם ה' כהונת עולם ה' רבית דף כ"ד ע"ב כתב דלזה הסכימו הרב נ"מ דף כ"ו ופמ"א ח"א סי' ו' ומהר"ש פרימו בתשובה ומהר"י בן שנג'י בס' דת ודין סי' י"ד כתב שדברי החולק אינן משנה והביא מ"ה פ"מ ח"א סי' נ"א וח"ב סי' ק"ז ע"כ. וצריך לידחק ולישב דדברי החק"ל הם לסניף בעלמא ועיקר טעמא דמילתיה הוא מ"ש וכ"ש וכו' ועל אותם טעמים סמיך ותני

מעתה זיל לאידך גיסא דהיאך מר"ן פסיק ותני כהרא"ש ז"ל היכא דפליגי עליה התה"ד והתוס' והא הוו תרי לגבי חד וכ"ת דהכא נמי הוו תרי הרא"ש והטור בנו שכ' תשו' הרא"ש אביו ז"ל להלכה והא כ' הב"י בסי' ע"ז וז"ל ולענין הלכה כבר שאל מאתי הר' אהרן מטראני ז"ל דין זה והוריתי לו כדברי הרמב"ן ודלא כהרא"ש וטעמא דמילתא משום דהרמב"ם מסכים לדברי הרמב"ן והוה ליה תרי לגבי הרא"ש וליכא למימר דהרא"ש ורבינו יעקב תרי נינהו דתרווייהו אינם אלא כח א' דלעולם רבינו יעקב אזיל בשיטת הרא"ש וכמ"ש הר"י קולון והודה החכם הנזכר לדברי ע"כ. אשר מזה אני תמיה על הכנה"ג בתשו' סי' כ"ד הנז' שכ' דלא מצינו מי שיאמר דבר זה כ"א ה' בב"י ח"מ סי' ע"ז הוא לבדו סובר כן אמנם כל שאר גדולי האחרונים עמודי ההוראה כולהו ס"ל דתרי פחות נינהו ומזה תמה על בר פלוגתיה כאשר יראה הרואה והוא פלא שהרי אתו עמו מהר"א מטראני ז"ל כאשר הגיד מר"ן ז"ל. ועוד אני תמיה היאך מר"ן ז"ל לא זכר את דברי התה"ד והתוס' בב"י אפי' בדרך פלוגתא ואולם כ"ז הוא לדעת הרב"ח דסבר לה מר דפסק דינו של מר"ן הוא דלא כהתה"ד והתוס'

אך ה' ש"ך כ' וז"ל וכל דבריו תמוהין דכל ראיותיו שהביא הוא כששניהם יודעים האמת ע"ש ולכן אמרי' בשניהם מיגו משא"כ הכא דראובן אינו יודע אם האמת כדברי לוי וע"כ למה ירצה לשקר ולטעון להד"ם כי שמא לוי משקר הילכך העיקר כמ"ש הרא"ש והטור והמחבר וזה ברור. ע"כ

והכנה"ג בכללי המיגו אות ק"ו כ' וז"ל מיגו של השותף אינו פוטרו לשותף אחר תשו' הרא"ש ז"ל כלל כ"ט סי' ה' הביאה רבינו בעל הטורים בסי' ע"ב סעיף ל"ג וכ"כ הרשד"ם ז"ל בחלק ח"מ סי' קס"ז ומהרש"ך ח"ב סי' ב' וכן פסק רבי' ב"י בספרו הקצר סי' ע"ב סעיף ט"ל וראיתי לב"ח סי' הנז' תפס עליו דזה דלא כמהרא"י ודלא כתוס' בפ' האיש מקדש נראה מדבריו דמאן דסובר דאמרי' מיגו היכא שבאים ליפטר אפי' בשני עדים סובר דשותף זה פוטר לשותף אחר ואני אין דעתי כן דמאן דס"ל דאמרי' מיגו בשנים היכא שבאים ליפטר היינו דוקא כששניהם נתבעים אבל בב' שותפים שהאחד נתבע והב' אינו נתבע כנדון הרא"ש ז"ל בזה הפרט לא אמרינן מיגו שיפטר השותף האחר במיגו של זה ע"כ

והנה לא באר הכנה"ג טעם לחילוקו ובאורו"ת בכללי המיגו סקנ"ה כ' דברי הכנה"ג בין שניהם נתבעים או אחד נתבע אין להם שחר עי"ש. וצדדתי לכוון בדבריו דברי ה' ש"ך סי' ע"ב ס"ק קנ"ח כי הוא חילוק מוסבר ור"ל דכששניהם נתבעים הם יודעים ומכירים משא"כ כשהאחד נתבע אינו יודע האמת וכנדון הרא"ש ז"ל

הן אמת כי בדברי הרא"ש מבואר אפי' בשנים ויודעים לא אמרינן מיגו שהרי כ' בתשו' הנז' וז"ל ויותר מזה אנו אומרים בכמה מקומות אפי' שנים שיש להם תביעה אחת לא אמרינן ביהו מיגו לפי שאין אדם יודע מה שבלב חבירו כ"ש כשהתביעה היא של א' מהם ואין השני מכיר בה אלא ע"פ חבירו ע"כ מדבריו אלה מבואר דאיירי אף בשנים ויודעים. מ"מ כבר ה' חקרי לב ח"מ סי' מ"ט כ' וז"ל ועם שראיתי לה' משאת משה ח"ב סי' ה' שתמה להש"ך שרצה לקרב המרוחקים בזרוע שמדברי הרא"ש מבואר דבשנים גם ביודעים בבריא אין אומרים מיגו ולדידי ל"ק דאה"ן דבצד זה ודאי דפליגי הרא"ש להתה"ד והתוס' ותמיהת הש"ך במה שדחה עיקר דינו של הרא"ש ופסק הש"ע דאיירי באינו יודע התופס שחייב לו שבצד זה אין בירור כלל בדברי התה"ד והתוס' דאומרים מיגו וא"כ נתקיים עיקר דינו של הרא"ש ופסק הש"ע ע"כ וגם מדברי הכנה"ג מבואר כן להדייא שהרי באות הנז' ישב פסק הש"ע אפי' למאן דאמר מיגו בשנים