אשר לשלמה רטז

סימן נו"ן

שאלה ראובן ששלח איזה סחורות לשמעון למוכרם בקומוסיון ומזה נשאר חייב לו סך מה וכשתבעו ראובן השיבו שהוא תופס אותם בשביל לוי שותפו שהוא צוהו לתופסם בשביל שראובן חייב לו כנגדם או יותר מהו הדין אי מהניא תפיסת שמעון בשביל לוי כיון שהם שותפין. א"ל

תשובה הנה קי"ל דמלוה שתפס מעות נשבע היסת ונפטר וכדכ' מור"ם במפה סי' ע"ב סי' י"ז ע"ש ובסי' ע"ה ס"ז כ' מר"ן מנה לי בידך וכו' או שטוען יש לי בידך כנגדן כסות או כלים וכו' ונשבע היסת ע"ש וכ' הש"ך ס"ק כ"ב דאינו נאמן לטעון טענת יש לי בידך כנגדו או מחלתו או נתתו וכו' אלא במיגו דלהד"ם או במיגו דפרעתי ע"ש וא"כ אם היה לוי הוא התופס היה נאמן בשבועת היסת לומר שראובן חייב לו במיגו דלהד"ם או דפרעתי אכן בנ"ד דשמעון השותף הוא התופס לא מהניא תפיסתו ללוי דמיגו של השותף אינו פוטרו לשותף האחר וכמ"ש מר"ן סי' ע"ב סי' ט"ל וז"ל ראובן היו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ויורשיו תובעים המשכונות וראובן טוען אותם המשכונות אני תופס מפני שאמר לי לוי שותפי ששמעון חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע לוי על משכונות אלו אין בדברי לוי כלום מאחר שאינם בידו ע"כ וכ' הסמ"ע ס"ק קי"ג וז"ל הטור מסיק וכ' ע"ז ז"ל ורוצה לישבע על משכונו שבידו כי אומר תפסתי כתפיסתו וידי כידו בכל עסק השותפות ובשליחותו אני תופס אות' ויכול הוא לישבע על תפיסתו כאלו הוא היה תופס בהן. תשובה יראה לי שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם הי' ראובן טוען ששמעון חייב לו מעות ואני תופס המשכונות בשביל המעות היה נאמן במגו דלהד"ם או החזרתי לך אבל לגבי לוי אין כאן מגו כי אין מגו אלא על מה שבידו לטעון אבל במה שביד אחר לטעון אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"ם או החזרתי לך עכ"ל

ומינה נלמוד במכ"ש לנ"ד שהרי התם ראובן התופס יש לו חלק בחוב ההוא לפי דברי לוי הטוען ששמעון חייב לו מדמי השותפות ואפ"ה אמרינן אין בדברי לוי כלום שאין כאן מיגו כי אין מיגו אלא על מה שבידו לטעון אבל במה שביד אחר לטעון אין כאן מיגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד"מ או החזרתי וכ"ש בנ"ד ששמעון התופס אין לו חלק בחוב של לוי דלא מהימנן ליה ללוי בטענתו שראובן חייב לו לבדו במיגו שיטעון שמעון להד"מ או פרעתי שאין כאן מיגו כי שמא שמעון אינו רוצה לשקר ואין אדם חוטא ולא לו

וכיוצא בזה מצאתי לה' חקרי לב חו"מ ח"א סי' ס"ז שכ' מי שמת ונשאר חייב לבע"ח הרבה והניח ירושה שטר של תק' אריות שחייבים לו ג' שותפים והשט"ח הנז' הנה הוא ביד יורש אחד שנשאר חייב לו המוריש יותר מכדי סכי השט"ח הנז' ושותף א' מאלו הג' שותפים נשאר חייב לו ג"כ סך תר' אריות וע"כ טען השותף החייב בשטר דכיון דקי"ל ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה א"כ כיון שהוא תפוס הו"ל בע"ח מאוחר שקדם וגבה ועל זה השיב נראה דממ"ש הרא"ש בתשובה שפסקו הש"ע בסי' ע"ב ס' ל"ט דאין תפיסת לוי השותף מהני בעד שמעון שותפו דאין לו מיגו דלהד"מ או החזרתי דמה שביד אחר לטעון אין כאן מגו ואם כ' כן בדבר של שותפות כ"ש כאן דבחוב זה אין לשני שותפיו חלק בו ומה גם דבמקום שטר קיים אין כאן מיגו דלא מצי טען להד"מ או החזרתי אכן יש לדחות כ"ז דכי קי"ל בע"ח מאוחר שקדם וגבה לאו מטעם מגו הוא כי אם דאפי' בתפיסה בלי מיגו מה שגבה גבה ע"כ

הרי דלאו זכהו הרב בדינו אלא משום דלא בעינן בתפיסת בע"ח מאוחר מיגו הלא"ה אמרינן דאין לו מיגו מכ"ש מההיא דהרא"ש שפסק הש"ע ונ"ד עדיף מנדון ה' דבנדון דידיה היו כולם נתבעים שהרי כתוב בשטר רצה מזה גובה כמבואר שם וכ"ש בנ"ד שלוי אינו נתבע שהרי אין לו דין ע"ק כ"א ערב סתם וכמ"ש סימן ע"ז ס"ב

איברא שהב"ח דחה תשו' הרא"ש ופסק הש"ע מדברי מהרא"י בתה"ד סי' של"ה והתוס' בפרק האיש מקדש דס"ל דבשותפין שנפטרו שניהם מממון בטוחים זה בזה שלא יכחישו אהדדי ואמרינן ביהו שפיר מיגו ושכן משמע מעובדא דאבימי דפ' הכותב ע"ש

והנה מקום יש בראש לתמוה על הב"ח דמאי האי דדחה תשו' הרא"ש ופסק הש"ע מהלכה לפי מ"ש המבי"ט ז"ל ומהרימ"ט בשם הרדב"ז ומהר"א ששון ומהר"י הלוי דמיגו במקום מחלוקת לא אמרינן והביא דבריהם הכנה"ג בכללי מיגו אות קמ"ט וא"כ אף שכ' התה"ד והתוס' דאמרינן מיגו בשנים הרי הרא"ש והטו"ר והש"ע ושכן נראה מדברי הר"ם קאשטלין כמ"ש הכנה"ג שם אות ק"ד כולהו סברי דלא אמרינן מיגו וכן פסק להלכה הכנה"ג סי' ק"ח ס"ק ס"ה וז"ל עוד יש מקום לזכות ללוי שכפי הנראה היורשים הם שנים ובשנים אין לאמר מיגו אפי' הם שותפים ואית להו דררא דממונא ואע"פ שיש מחלוקת בזה כמו שכתבתי בסי' פ"ב מ"מ כיון שהדבר יוצא מידי מחלוקת חזר הדין למ"ש דמגו במקום מחלוקת לא אמרינן ע"כ

אלא דחזיתיה לה' מטה שמעון אות קי"א שתמה על הכנה"ג דתפס כמ"ד לא אמרינן דלאו מילתא פסיקתא היא שהרי הריב"ש סי' שצ"ב ומהרשד"ם ולהקת הפוסקים דכולהו סברי דאמרינן מיגו ויפה כח המוחזק לומר קי"ל כמ"ד דאמרינן מיגו ושכ"כ ה' פני משה דיכול המוחזק לומר קי"ל יע"ש

אשר מזה אני תמיה על ה' חקרי לב סי' מ"ט ד' נ"ד ע"ג שכ' וזל"ה עכ"פ הו"ל מיגו בשנים והרי דעת הרא"ש דאין אומרים מיגו הפך דעת התה"ד והתוס' והרי מהר"א ששון סי' צ"ו וק"א שאין אומרים מיגו במקום מחלוקת פוס' וצריך לומר קי"ל וכבר כ' הכנה"ג זה בכללי המיגו אלא שיש חולקים ע"ז כמ"ש בס' מט"ש וכ"ש בנד"ד וכו' יע"ש דאחר דשלטו מאורי אור עיני קדשו בדברי ה' מט"ש איך כ' דלא אמרינן מיגו ולא מהני ליה תפיסה

ולכאורה נראה לומר דטעמיה דהרב דבנ"ד הו' כמאן דפליגי אי מהני תפיסה א"ל דלמ"ד אמרינן מיגו דשנים מהני תפיסה ולמ"ד לא אמרינן לא מהני תפיסה וכבר כ' הכנה"ג סי' ד' הגב"י אות כ"ו משם להקת הפוסקים דכל תפיסה שהיא מחלוקת