אשר לשלמה רטו

דמפליגה. גם ההיא דע"מ שאין לרבו רשות בו ידע שאין תנאי זה מועיל דכל מה שקנה עבד קנה רבו. והכי דייק לישנא דהר"ן ז"ל במ"ש וטעמא דמילתא משום וכו' אבל מי שמתנה בדבר שא"א לו לקיימו וכו' דעתיה לאקנויי וכו' דהא ידע דמאי דקא מתנה א"א לו להתקיים וכו'. דוק מינה דהיכא דלא ידע לא אמרינן דעתו לאקנויי

שוב מצאתי חילוק זה לה' פרמ"א ח"ב סי' ט' באחד שנתן לבניו כל נכסיו ע"ת שאם יתן לי ה' מן אשה אחרת בנים או בנות שגם אותם הבנים ואותם הבנות יהיה להם חלק שוה עם בני ובנותי אלו בכל המתנות הנז' בין בבתים ובין במטלטלין. והאריך בתשו' הרמת'ה וזל"ה וחוזרני ע"ע חילוק שכתבנו לעיל דבנ"ד אע"פ שהתנאי בדבר שלב"ל לא מהני המתנה מפני שאין קיום לתנאי עפה"ד נתבטלה המתנה כיון דלא קאמר ע"ת שתתנו להם חלק שוה עמכם. אלא ע"ת שיהיה להם חלק שוה וכו' דמשמע שיזכו בדין בכל המתנות והרי אינם זוכים בדין ונתבטלה המתנה. ואין לומר דה"ז דומה לה"ז גיטך ע"מ שתעלה לרקיע דקאמר ר' יהודה בן תימא כזה גט אע"פ שאינו מתקיים התנאי. דהתם שאני דכל שאי אפשר לקיימו בסופו אינו אלא כמפילגה בדברים וכשר ופי' המפרשים שאין בלבו שום תנאי אלא להקניטה בעלמא מרחקה ודוחה אותה בדברים שהרי אנו רואים שאין בידה לקיימו. אבל הכא בנ"ד כוונתו להתנות אותו תנאי משום שעולה על דעתו שיש לו קיום ע"פ הדין ולא שייך למימר דמפילגה בדברים ע"כ

ומינה נלמוד לנ"ד שהתנה אדעתא שיזכה מי שאינו בעולם דלא הוי כע"מ שתעלה לרקיע. דשאני התם דאינו אלא כמפליגה בדברים שהרי הוא יודע דתנאי זה א"א להתקיים. אבל בתנאי דנ"ד עולה על דעתו שיש לו קיום ע"פ הדין לא שייך טעמא דמפליגה. ומאחר שהתנאי אין לו קיום עפה"ד כמש"ל גם המתנה בטילה

אפ"ה כ"ז לכאורה לא יגהה מזור לבטל מתנה זו שהרי צדדי ביטול התנאי הם אלו. אם מתה האשה בחיי הבעל וזרעה לא היה בעולם בשעת המתנה שאינו זוכה במתנה וכמש"ל. גם אם מת א' מיורשיה שחוזרת המתנה לזרע הנשאר חי והזרע ההוא לא היה בשעת המתנה שכתבנו למעלה דאינו זוכה. וצדדים הללו אינם כעת במציאות וא"כ נאמר דכל זמן שלא יהיו במציאות צדדי הביטול המתנה קיימת שהרי מתנה זו היא במעכשיו ולא באם דקי"ל שהמעשה חל מעכשיו ויתקיים התנאי. דמטעם זה כ' הה"מ ז"ל פ"ו מהל' אישות הל' י"ז אמ"ש הרמב"ם ז"ל כל האומר מעכשיו אינו צריך משפטי התנאים. כ' וז"ל ונראה מדבריו שהטעם שבמעכשיו ובע"מ אינו צריך לדברים אלו הוא מפני שהמעשה חל מעכשיו ויתקיים התנאי. אבל באם אין המעשה חל עד שהתנאי יתקיים והתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול עכשיו ולפיכך צריך חיזוק יותר ע"כ. ועי' ב"ש סי' ל"ח סק"ד ובאה"ט שם סק"ו וא"כ מאחר דאם לא יהיו במציאות צדדי הביטול המתנה קיימת. השתא דהדבר ספק אם יהיו במציאות א"ל המתנה קיימת כ"ז שלא נולדו צדדי הביטול. מידי דהוה תנאי דעלמא שקיומו בספק דאמרינן דבמעכשיו המתנה קיימת כל עוד שלא נתבטל התנאי ה"ן המתנה קיימת כ"ז שלא יהיו במציאות צדדי הביטול כמ"ש

אכן נראה דלא דמי תנאי דעלמא במעכשיו שהוא ע"מ שתעשה כך וכך וכיוצא. לנ"ד. דשאני התם דאדעתא דהכי ועל הספק נתן שיזכה מעכשיו ויתקיים התנאי אח"ך. אבל בנ"ד עולה על דעת הנותן שיש קיום לתנאי עפה"ד ולכן נתן מעכשיו ע"ת זה. ועכשיו שנולדו צדדי הביטול אף דעדיין אינם בעולם אדעתא דהכי לא נתן שהרי כתוב בשטר מתנה ואם מת א' מיורשיה יזכה במתנה הנז' זרע אשר ישאר חי וכו'. הרי דלא נתן מעכשיו אפי' אם ימות א' מיורשיה כ"א משום שעולה על דעתו שיזכה זרע אשר ישאר חי. ולכן נתן מעכשיו לפי שיש שני צדדים לקיום דעתו שמא לא ימות שום א' מיורשיה ואם ימות ב"מ יזכה זרע הנשאר חי. אבל עכשיו שנודע דלא יזכה זרע הנשאר חי ולא נשאר כ"א צד אחד לקיום דעתו שלא תחזור המתנה משבט לשבט דהיינו שמא לא ימות שום א' מיורשיה אדעתא דהכי לא נתן

ובפרט דבנ"ד אין אנו צריכים לכל זה שהרי כ' ה' פרמ"א סי' הנז' וז"ל וחוזרני על עיקר החילוק שכתבנו שיש לחלק בין זו דנ"ד ובין אותה שאמרו שכל שאין בידו לקיימו תנאו בטל. וחזינן דאיכא למשדי בה נרגא. דהרי רבא כדאתא לחלק בין ההיא דהרי ז"ג ע"מ שתעלי לרקיע ובין ההיא דע"מ שתאכלי בשר חזיר. אמר אפשר לה דאכלה ולקיא. ובנ"ד א"א למימר כך דאין ביד הבנים לזכותם מן הדין לאותם הבנים דליתנהו. דמן הדין אינם זוכים די"ל דלא אמר הכי אלא משום דתלה לה באכילתה ואמר ה"ז גיטיך ע"מ שתאכלי והוי דומה לע"מ שתעלה. ודוקא באומר ע"מ שתעשה כך וכך איכא למימר ולחלק בין איכא ספק בידה לעשות ובין ליכא בידה לעשות. וכל שא"א לה לקיימו לא מהני כר' יהודה ן' תימא. וכל דאפשר בידה לקיימו התנאי קיים ואם יתבטל התנאי תתבטל המתנה. ולהכי מחלק רבא בין איכא ספק בידה לשאין בידה לעשות. אבל בנ"ד שתלה זכיית הבנים דאיתנהו. בזכיית הבנים דליתנהו דלפי הדין אינם זוכים. ודאי שכל שאין קיום לתנאי עפה"ד אין המעשה קיים. דהו"ל כאומר קני את כחמור דלא אמרינן דהוי מתנה בדבר שא"א לקיימו וכמו שנתבאר. ובהכי יתישבו דברי הר"ן דמשוה מתנה בדבר שא"א לקיימו מצד המציאות דהיינו ע"מ שתעלי לרקיע. כמו מתנה בדבר שא"א לקיימו מצד הדין דהיינו ע"מ שאין לרבך רשות בו. משום דתלה זכיית העבד שזכה באופן שלא יהיה לרבו זכות באותו מנה ואין ביד העבד לזכות באופן זה דאין קנין לעבד בלא רבו והוי כאומר ע"מ שתעלה וכו'. אבל בנ"ד שהוא מזכה לבנים דאיתנהו ע"מ אם יזכו הבנים דליתנהו היינו כמו קני את כחמור. ע"כ

ולפ"ד הרב דדחה חילוק זה מההיא דרבא דאמר אפשר דאכלה ולקיא. חזרה תמיהתינו על הרב משה"ר אלא דלענ"ד נראה דאם דברי הפרמ"א מוכרחים. דהא דהוצרך רבא לומר אכלה ולקיא משום שהוא יודע דבשר חזיר אסור. גם בההיא דעבד ידוע דמה שקנה עבד קנה רבו. וגם לישנא דהר"ן הכי דייק וכמש"ל

איך שיהיה מתורתו של הפרמ"א נלמוד לנ"ד דתלה זכיית מי שבא לעולם אדעתא שיזכו מי שלב"ל דהו"ל קני כחמור דלא קנה. וצויי"מ וימ"ן

ע"ה שלמה אבן דנאן סי"ט