אשר לשלמה רו

ותתימי עלה חמשה רבנים כאשר יראה הרואה הביא דבריו הכנה"ג סי' הנז' הגה"ט כ"ט. וה' נתיבות המשפט במשה"א סק"ד ג"כ הביאו וסיים ומסתבר טעמיה. והביא דבריו הפ"ת וסיים וכן מבואר מתשו' חוט השני. אכן בס' שער משפט הביא בשם רדב"ז דפלגא פקדון מקרי מוחזק. אך פלגא מלוה הוי ראוי. והוא ז"ל חולק ודעתו לדינא דהבכור נוטל פי שנים בכל העיס' כמו בשאר פקדון שהוא ביד אחרים יעו"ש. וכן פסק בתשו' שבו"י ח"א סי' קע"ב דנוטל פי שנים אפי' בהאי פלגא דמלוה והשיג שם על תשו' חוט השני. אולם בתשו' פני יהושע ח"ב פסק כדעת רדב"ז הנ"ל דלא שקיל מפלגא דמלוה. אבל פלגא דפקדון ברור דשקיל. ע"כ

והרב בית יהודה במנהגי ארג'יל כתב אמר מורי בענין פי שנים דבכור שהעיסקא יטול בה הבכור פ"ש ואפי' בפלגא דמלוה משום דחשיבא מוחזק כדקי"ל דלהכי קרו לה עיס' שלא תעשה מטלטלין אצל בניו. ע"כ. וה' תקפו של יוסף ח"א סי' י"א כ' ולענין עיסקאות דבר פשוט אצלי דלא חשיבי ראוי אפי' לענין פלגא מלוה וכיון שאינם יכולים להוציאם מוחזקים חשיבי כפקדון ושותפות שביד אחרים אפי' לגבי בכור שהרי קרינן ביה שפיר בכל אשר ימצא לו וכמ"ש החכם השלם הדו"מ כההר"פ נר"ו. ומה גם שהרב מהריק"ש כ"כ להדייא. ע"כ

והרב מטה אשר סי' רע"ח אות מ"ח כ' האי עיס' שעושין פלגא מלוה ופלגא פקדון אינו נוטל הבכור פ"ש. מהרי"א רמזו הכנה"ג סקכ"ט. וכ"פ הרב חוט השני סי' א' ועי"ע שבו"י ח"א סי' עק"ב שדחה דבריו והעלה במסקנא דחשיב מוחזק ונוטל פי שנים. וכ"פ מהריק"ש בהגהות ואדמת קדש ח"א אה"ע סוס"י כ"ט. ובאמת דראיותם אינם מכריעות וכמ"ש מהרי"א ז"ל. ונעלם מנייהו מלכי תשו' מהרי"א. וכן ראיתי להעט"ץ בתשו' ד' קס"ו ע"א שתמה על פסק השבו"י והכריע כס' חוט השני. וכן הסכים הרב בני אברהם חאה"ע סי' מ"ט ותלמידו הפאת נגב חיו"ד סי' ט"ו. ועי' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' רי"ד וח"ג סי' תקס"ד ונחפה בכסף חומ"ש סי' ו' ד' פ"א ע"ד וסי' ח' ד' פ"ד ע"א וברכות המים דרי"ב ע"ד וגו"ר אה"ע כ"ד סוס"י י"ט ושיו"ב אות א' ושביתת יו"ט אה"ע סי' ו'. ע"כ

והרב אורח משפט סי' הנז' בהגה"ט אות י"ב כ' הניח המוריש עיסקא ביד אחרים דקי"ל דהוי חצי מלוה וחצי פקדון. החצי המלוה אי חשיב ראוי. הרב שבו"י סי' עק"ב ומהרי"א סי' ע"ח הביא מתשובת מהר"ם שהביא המרדכי פ' המקבל דחשיב ראוי גמור וכ"פ מר"ן בש"ע סי' ס"ז. כרם שלמה חומ"ש סי' י"ו. נחפה בכסף חומ"ש סי' ז'. ואולם הרדב"ז בישנות סי' רי"ד והריק"ש בהגהות סי' זה וגו"ר אה"ע כ"ד סי' י"ט כתבו בפשוט דחשיב מוחזק. באופן דמדי ספק לא נפיק. מורי הגאון שם ועי"ש. ע"כ

וחזל"א ח"ב חומ"ש אות ר' זכר את דברי מהריק"ש וכ' עליו וכ"כ הגו"ר. ועוד זכר את דברי מהרי"א וציין להרדב"ז כ"י ושבו"י ח"א ויד אהרן אה"ע סי' ק' הגב"י אות ח"י ובשו"ת דת ודין סי' י"ד

אתה הראת חבל נביאים ואמבוהא דרבנן זה לעומת זה. רבים אומרים דפלגא מלוה דעיס' הוי ראוי ואינו נוטל בו הבכור פ"ש. ומנייהו מלכי סברי מרנן דאף פלגא מלוה הוי מוחזק ונוטל בו הבכור פ"ש

מעתה נחפשה דרכינו ונחקורה לדעת מהו הדין היכא דהוי פלוגתא דרבוותא כהאי גוונא. והנה כ' מור"ם במפה סוס"י קל"ט דבר שהפוסקים חולקים בו ולא תפיס חד מנייהו אם הוא דבר דשייך בו חלוקה חולקין. ע"כ. והכנה"ג הגה"ט אות ה' כ' ע"ז ויראה דהיינו במחלוקת שקול דאם אינו שקול הולכין אחר הרוב ע"כ. ומינה לנ"ד אם המחלוקת שקול חולקין ונוטל חצי חלק בכורה בפלגא מלוה. אך אם המחלוקת אינו שקול הולכין אחר הרוב ולא חיישינן למיעוטא. ואולם כ"ז הוא דוקא אי אמרינן דלא מקרי מוחזק שום אחד מהם בין הבכור בין הפשוט. אבל אי אמרינן דא' מהם מקרי מוחזק בכור או פשוט ה"מ למיטען קי"ל ההוא מוחזק כהני רבוותא דמסייעין לי אף דרוב רבוותא מסייעין לאידך שאינו מוחזק

איברא דדבר זה הוא דוקא אם הוא מיקרי מוחזק אליבא דכולהו רבוותא. אבל בבכור ופשוט מצינו דהוי פלוגתא דרבוותא מי הוא המוחזק וכמ"ש הרב דבר משה ח"ג סי' ח"י וזל"ה וראיתי בס' דת ודין בתשו' סי' י"ב עמד בזה והביא פלוגתא דרבוותא דיש מהם עושים מוחזק לפשוט והבכור נקרא מוציא. ויש מהם להפך ע"כ. וא"כ חזר הדין דאזלינן בתר רובא דעיקר הדין וכדאסיק הרב שם בנדון דידיה דכיון דרוב הפוסקים הם אמרו דמשום כתו' אשה ומזונות לא מקרי ראוי לשלא יקח הבכור פ"ש אזלינן בתרייהו אף אי הוו האומרים הפשוט מוחזק יותר מהאומרים שהבכור מקרי מוחזק לא אזלינן אבתרייהו כי היכי דיכיל למימר הפשו' קי"ל כמ"ד דהוי ראוי. דמ"ש רבוותא דהיכא דבהא פליגי אזלינן בתר רובא. בעיקר הדין אמרוה לא במאי דאפליגי מי הוא המוחזק. וכ"ש דאין רבים האומרים דהפשוט הוא מוחזק. יעו"ש באורך

גם הרב שער אשר אה"ע סי' ל"ו הביא פלוגתא דרבוותא ומסיק וכיון דהאי מילתא לא נפיק מידי פלוגתא כבר נודע דאזלינן אחר הרוב וכדברי הרב דב"מ ופני אהרן שעלתה הסכמתם דכשאין שום אחד מהם מוחזק אזלינן אחר הרוב דהסכימו דמשום כתו' אשה ומזונות לא מקרי ראוי לשלא יקח הבכור פ"ש. והגם דהיכא דפליגי מי נקרא מוחזק אזלינן אחר הרוב דעושין לו מוחזק כנודע וא"כ הכא אפשר וכו' אינו אלא היכא דבעיקר הדין המחלוקת שקול. אך היכא דבעיקר הדין הרוב מסייעים לחד מנייהו הגם דלענין החזקה הרוב סוברים דלא חשיב מוחזק שפיר אזלינן בתר רוב דעיקר הדין לכ"ע וכדברי הרב מהר"ם מאייו ז"ל בתשו' מהרח"ש ח"ג סי' ס"ח וגם הוא הסכים עמו שם בסי' ס"ט ובתשו' אה"ע סוס"י מ"ו ובתשו' פמ"א ח"א סי' ו' ובתשו' דב"מ שם ובתשו' פאת נגב סי' מ"ז ובחסד לאברהם חומ"ש סי' ה'. וכ"ש דלעשות לתרוייהו כאינן מוחזקים אפשר דרובם קיימי הכי

ומינה לנ"ד אי קיימינן אחושבנא ומצינן דרובא מסייע לחד מנייהו אזלינן בתר רובא. ואם נמצאו שקולין הוי ממון המוטל בספק וחולקין. וכמ"ש הרב דבר משה משם הרב דת ודין. יעו"ש בתשו' הנז'

ועיין להרב פתחי תשובה סק"ג שהביא לנו מאי דנסתפק הרב שער משפט היכא דהוי פלוגתא דרבוותא אי הוי ראוי. וממ"ש יתבאר שהעיקר כהצד השני והוא פשוט: