אשר לשלמה רז

ומ"ש הרב שער משפט שהביא ה' פ"ת דהרדב"ז ס"ל דפלגא מלוה הוא ראוי. הנה לעומת זה כתבנו משמיה דהרב אורח משפט דהרדב"ז בישנות סי' רי"ד כ' בפשוט דהוי מוחזק. גם הרב מטה אשר ציין להרדב"ז ח"א סי' רי"ד. והיינו הך דרמז לה הרב אורח משפט והיא בח"ד שבהרדב"ז שבידינו. ומ'ר קרי לחלק זה הישנות. ומ'ר קרי ליה ח"א. דחלק זה יש אחרונים מכנים אותו ס"א. ויש מכנים אותו תשו' הישנים. ובתשו' ההיא כ' וזל"ה דקושטא דמילתא לאו מלוה היא אלא דרבנן עשאוה פלגא מלוה ופלגא פקדון דטבא לתרוייהו אבל לא לענין דתשמטנו שביעית ולא שתעשה מטלטלין אצל בניו ואין אשה גובה כתו' מן העיסקא ולא בעל חוב את חובו וכו' הא למדת שאין חלק המלוה של העיס' כשאר מלוה דעלמא דשאר מלוה להוצאה ניתנה אבל זו לא ניתנה להוצאה וכו' ע"ש. הרי לך בהדייא דלא כמ"ש הרב שער משפט משמו. אלא דאחר החיפוש מצאתי בח"א שבהרדב"ז שבידינו סי' צ"א כ' וזל"ה ומ"מ לא ידעתי באיזה דרך חל זה ההקדש וכו' ואפ' אי אפלגא דפקדון אין זוכין יורשי ראובן ואי אפלגא דמלוה מלוה להוצאה ניתנה ע"ש. ואם לתשו' זו נתכוון הרב שער משפט. הרי דמלבד דדברי הרדב"ז בתשו' זו תמוהים שנראים הפך הש"ס והפוסקים שפסקו כרבא דאמר דלהכי קרו לה עיס' וכו' וכמו שהניח תשו' זו בצ"ע הרב נחפה בכסף סי' הנז'. הלא הרדב"ז גופיה פליג אדידיה בתשו' האחרת שהצגתי לפניך דכ' להדייא דפלגא מלוה לאו להוצאה ניתנה. וא"כ ודאי הוא דהדר ביה מההיא דסי' צ"א שנראית הפך הש"ס והפוסקים. ולפי זה הרדב"ז הוא מכת הסוברים דפלגא מלוה הוי מוחזק

ומ"ש מהרי"א בתשו' הנז' והכי נמי מוכח ממאי דאמרי' בגמרא להכי קרו לה עיס' וכו' דמשמע דלכל מילי הוי כשאר מלוה דעלמא. ועשה סמוכות לדבריו מפסק רבינו מאיר שהביא המרדכי שכ' דהאי עיס' לכל מילי חשיבא פלגא מלוה וכו' יעו"ש. לעומתם מצינו בתשובות הרמב"ם הנקראים פאר הדור וזל"ה דאע"ג דאמרינן דעיס' פלגיה מלוה ופלגיה פקדון הכין טעמא דמילתא. בתורת מלוה שהוא חייב באחריותה. ובתו' פקדון שיש לבעליו ליטול מה שהוא מרויח ולא זה כמלוה מכל פניו. ולא זה בפקדון לכל פניו. דהא קאמרי נהרדעי השתא דאמרת פלגא מלוה אי בעי לוה למשתי ביה שכרא שתי דאמר רבא להכי אקרי עיס' וכו' ע"ש. הרי דהרמב"ם למד מההיא דרבא דפלגא מלוה לא הוי כמלוה לכל מילי דלא כמ"ש מהרי"א ז"ל. ומההיא דרבא למדו כת הסוברים דפלגא מלוה הוי מוחזק משום דלאו להוצאה ניתנה ולא דמיא לשאר מלוה דעלמא דלהוצאה ניתנה

וחזיתיה להרב נחפה בכסף אה"ע ח"ב סי' ך' מתחילה הביא דברי מוהר"ם מזרחי בס' אדמת קודש ס' כ"ט שהעלה להלכה דפלגא מלוה הוי מוחזק והסכים עמו ושוב חזר בו אחר שראה להר"מ והרע"ב בפי' המשנה מסכת כתובות פ' יו"ד מג' היו שם נכסים בראוי אינן כבמוחזק וכו'. כ' הרע"ב היו שם נכסים בראוי. כגון עיס' ביד אחרים או הלואה עכ"ל. והר"ם כ' וז"ל וראוי הוא הדבר שעדיין לא הגיעו לידו אבל אפשר הוא קרוב שיגיעו לידו כגון שהניח חובות או סחורה ביד מתעסקים או ממון בעיר אחרת. ע"כ. וכ' ע"ז דמלשון הרבנים הנז' נראה בהדייא דכל העי' יש לה דין ראוי ולא דין מוחזק לגבי כתו' בנין דכרין והוא הדין לגבי דאינו נוטל בראוי דעיס' כולה חשיב ראוי ואין לנו לעשות מעשה הפך דברי הר"מ והרע"ב דחשבי ראוי כל העיס'. ע"פ דברי מוהריק"ש ומוהר"ם מזרחי. ואלו היו רואים דברי הרבנים הנז' הם עצמם היו חוזרים בהם ולא הוו פליגי עלייהו ועוד שהרב דברי ריבות וכו' וזה הפסק הוא מחמשה רבני מצרים. והן אמת כי מתשו' זו נראה דפלגא פקדון דעיס' הוי מוחזק כשאר פקדון דעלמא. מ"מ כיון שהרבנים הנז' לא ראו דברי הר"מ והרע"ב נראה דאין לסמוך להורות דירית הבעל פלגא פקדון כיון שהרבנים עצמם איפשר שהיו חוזרים ולא הוו פליגי עלייהו דהר"מ והרע"ב זת"ד יעוש"ב

ואהמ"ר בהורמנותיה דמר קאמינא דדבר זה אי אפשר לאומרו. שהרי פי' המשנה של הר"מ והרע"ב הם ספרים מפורסמים ומזמן קדמון יצא טבעם בעולם. וכבר השרישנו מוהריק"ו ז"ל ועולה על שלחן מלכים במפה סי' כ"ה ס"ב כל מקום שדברי הראשונים כתובים על ספר והם מפורסמים והפוסקים אחרונים חולקים עליהם הולכין אחר אחרונים יעו"ש דמסתמא שמיע ליהו ופלגי בהדייהו

ואף דמהרימ"ט ז"ל חא"ה סי' כ"ב כ' וז"ל ולא תימא מאחר שהובאו בספרים מפורסמים מסתמא שמיע ליהו כדכתב מהריק"ו ז"ל. דבשלמא בפוסק שכותב הלכות פסוקות איכא למימר דאע"ג דשמיע ליה אפשר דסמך על רבוותא אחריני וסתם לן כוותייהו. אבל מי שמשיב תשובה בראיות אם איתא דשמיע ליה לא הוה שתיק מינה מלהביאה ולסותרה אלא מסתמא לא שמיע ליה כלל ע"כ: מ"מ הרי מהריק"ש בהגהותיו בערך לחם כותב הלכות פסוקות בלי ראיות וא"כ מסתמא אמרינן דשמיע ליה דברי הר"מ והרע"ב ופליג בהדייהו דאפשר דסמך על רבוותא אחריני הנודעים לו ולפיכך סמכו עליו הבאים אחריו. ועוד אם הרב נחפה בכסף אמרה על מהריק"ש ומהר"ם מזרחי וחמשה רבני מצרים בלבד. אנן דחזינן רבים לוחמים אלא מפה ואלה מפה למעלה מכ"ה רבנים וע"כ לא פליגי אלא בפלגא מלוה אבל בפלגא פקדון כ"ע מודו דהוי מוחזק. האם נוכל לומר דכולהו הנך רבוותא דכמה דורות דור הולך ודור בא לא ראו דבריהם דרבנן הר"מ והרע"ב ז"ל

ואנא דאמרי לדידי חזי לי דמהא לא אירייא ואין משם סתירה לדבריהם דרבנן. דאפשר כולהו הנך רבוותא חזו לפ' הר"מ והרע"ב ז"ל. אלא דס"ל דאין למדין פירוש ראוי דאמור רבנן בהנהו דאין נוטלין בראוי מראוי האמור לגבי כתו' בנין דכרין לפ' הר"מ והרע"ב דסברי מרנן דהר"מ והרע"ב עצמם אינם מפרשים כן כ"א בראוי דכתו' בנין דכרין דוקא. והט' דהא דהצריכו מותר דינר הוא בשביל שלא תעקר נחלה דאורייתא ע"י תקנתם ותתקיים נחלה דאורייתא במותר דינר וכמ"ש בפ' נערה ד' נ"ב ולכך הצריכו ג"כ שיהא המותר דינר מוחזק ולא ראוי כי היכי דודאי לא תעקר נחלה דאורייתא אבל אם הוא ראוי דאפשר שתעקר נחלה דאורייתא לא תקון רבנן כתו' בנין דכרין. וכיון שכן הוא הטעם שפי' הר"מ והרע"ב דעיס' כולה הוי ראוי ואף בפלגא פקדון אף שהיא בתוך העיר דלא דמייא לפקדון דעלמא שכ' הר"מ דלא מקרי ראוי כ"א כשהוא חוץ לעיר ובחילוקו של הרב נחפה בכסף יעו"ש. אך כל זה הוא דוקא