אשר לשלמה קצח

סי' נ' ובתשו' הר"מ אלשיך סי' ל' דמהם תורה יוצאת דאף כי ביטל התנאי ע"י אונס בטל המכר וה' תלאה בפלוגתא דירושלמי שהביא הר"ן בפ"ג דקידושין ואין להאריך בזה כי הלוקח רוצה במקחו

ולענין ק"ס אי מהני באתרא דכתבי שטרא הוי פלוגתא דרבוותא ועי' כנה"ג סי' קצ"ה בהגהב"י אות מי"ם ובמט"ש שם אות כ"ז והפ"ת סי' ק"ץ סק"א וה' משה"ר מע' קו"פ אות נ"ב כ' דבי דינא אשר חלקם בחיים ואשר חיים עדנה לא שוו בדעותיהן פלג מורים כן ופלג מורים כן ונעשית תורה כשתי תורות והבע"ד גופייהו מגרו תגרא ואתו לאנצויי וכ"א אומר לב"ד פ' קאזילנא כי היכי דלשתמען מלוהי ובאר ה' שם דעת האומרים דהמקח קיים [דס"ל שכן היא דעת מר"ן בש"ע סי' קצ"ב פסק דחזקה גרידא מהניא ואינהו בתריה דמר"ן גרירי] ובש' תצמיח הסכימו הסכמה גמורה שב"ד להיות דנים דהמקח קיים ועי' מע' מ"ם אות ק"ה ואין ולא ורפיא בידיהו לדעת סברת מר"ן מה היא ואף דאיכא מרבוותא דידהו דדעתם שכן היא דעת מר"ן אין ראיתם חזקה שהם למדו מדין החזקה שהרי במע' ק' כ' ואע"ג דמוהריב"ל כ' בשם הריטב"א דלא מהני ומצי למהדר ע"ש אי מיהא לא אריא דהריטב"א ס"ל דבחזקה נמי לא מהני אלא דכתיב שטרא ומר"ן בש"ע סי' קצ"ב פסק דחזקה גרידא מהניא ואנן בתר דמר"ן גרירנא ע"ך וכבר הביא ראיה זו הפת סי' ק"צ סק"א וז"ל ולכאורה גם לדעת הטור והרמ"א לקמן סוס"י קצ"ב מבואר דס"ל דמהני קנין סודר אף באתרא דכתבי וכו' שהרי לענין חזקה פסקו שם דמהני וא"כ כ"ש לענין ק"ס דהא דעת הרמב"ן גבי חזקה דלא מהני באתרא דכתבי ובק"ס ס"ל דמהני אלמא דק"ס טפי עדיף ולפ"ז מאחר דהטור והרמ"א פסקו דחזקה מהני כ"ש בק"ס ושוב דחה דאדרבא נראה יותר שדעתם איפכא מדלא כתבו דין זה רק גבי חזקה בסי' קצ"ב מדברי הרא"ש שכ' הטעם דאלים קנין חזקה דעשה מעשה בגוף הדבר וכ"כ בסמ"ע שם ולפ"ז בק"ס שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע לא קנה בלא שטר באתרי דכתבי יעו"ש והא דייחס הפ"ת האי דינא דחזקה גרידתא מהניא באתרא דכתבי להטור ורמ"א דוקא ולא למר"ן הש"ע עיניך רואות שה' משה"ר כ' להדייא שכן היא דעת מר"ן בש"ע ואשתמיטתיה להפ"ת דברי ה' החבי"ב ז"ל בת' חח"מ ח"ב סי' מ"ח שכ' דמר"ן בס' בד"ה ובס' הקצר הסכימה דעתו כדעת רשב"ם דחזקה לחודה מהניא אפי' באתרא דכתבי שטרא ועוד כ' והגיה בס' המפה אפי' במקום דכתבי שטרא והוא פשוט בדברי ה' ז"ל במ"ש חזקה לחודה בלא כסף ובלא שטר קניא וכו' ובודאי דבאתרא דכתבי שטרא הוא דאי באתרא דלא כתבי שטרא פשיטא דחזקה קניא ע"כ וכ"כ בכנה"ג סי' קצ"ה הגב"י אות מ"ה איך שיהיה אין ראיה זו דחזקה מכרעת לדעת דעת מר"ן בק"ס וכמ"ש ואחד הרואה ולבבו יבין דהנהו רבוותא דייני דידהו והוו דייני דהמקח קיים לאו משום דפשיטא שכן היא דעת מר"ן אלא משום דס"ל דלא מצי למימר קי"ל שהרי הכנה"ג כ' שתמהו על מהרא"ש שכ' שהמוחזק מ"ל קי"ל באופן דכולהו דייני דידהו לא פשיטא להו דעת מר"ן בק"ס ולכך הוו פלג מורים כן. ופלג מורים כן. עד שעשו הסכמה והכנה"ג שם אסיק וז"ל ומ"מ מהר"א ששון הסכים דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא המוצא מחבירו עליו הראיה וכן העלה בתשו' ח"מ ח"ב סי' מ"ח וכן העלה המט"ש ז"ל וא"כ לדידן דאתרא דכתבי שטרא אנן ודעת מר"ן דגרירנא אבתריה לא מכרעה דראית החזקה אינה מוכרחת ובמאי דכתיבנא אף דדעת רובא דרבוותא דמהני ק"ס אף באתרא דכתבי יכול המוחזק לומר קי"ל כדעת הריטב"א וכדעת ה' שהובא ברשד"ם חא"ה סי' קס"ד דס"ל דלא מהני וכמ"ש מוהרא"ש והכנה"ג בתשובה והמט"ש ולפ"ז יכולים המוכרים לחזור וכ"ת דמוכר אינו יכול לחזור דמידי הוא טעמא דמ"ד ק"ס באתרא דכתבי שטרא לא מהני היינו משום דלא סמכה דעתיה כל עוד שלא נכתב השטר וא"כ לוקח הוא דיכול לחזור דלא סמכה דעתיה אבל מוכר אינו יכול לחזור דלדידיה אין כאן טענה כבר רבינו הכנה"ג בתשו' חח"מ סי' קל"ו. נסתפק בזה וזו הלכה העלה דשניהם יכולים לחזור מהא דאמרינן בפ"ק דקידושין לא שאנו אלא במקום שאין כותבין שטר אבל במקום שכותבין שטר לא קנה ואי פריש פריש כי הא דרב אידי בר אבין כי זבין ארעא אמר אי בעינא בכספא איקני ואי בעינא בשטרא איקני אי בעינא בכספא איקני דאי בעיתו למהדר לא מציתו הדירתו אי בעינא בשטרא איקני דאי בעינא למהדר הדרנא ביה ע"כ מוכח דשניהם יכולים לחזור בהם דאי כשקנה בכסף לא מצי מוכר הדר למה לי פריש אי בעינא בכספא איקני בלא פריש נמי אם הלוקח אינו חוזר בו אין המוכר יכול לחזור אלא ודאי בכל החלוקות בין לוקח בין מוכר יכולים לחזור בהם ע"כ ועי' כנה"ג סי' קצ"א הגב"י אות א' ומט"ש סי' ק"ץ הגה"ט אות ב' דראיה זו נכונה ושכ"כ ה' בני אברהם בפשיטות בשם הפוסקים ושכ"כ רשב"ם בפ' חזקת יעו"ש ועי' ה' ישרי לב אות חי'ת סעיף ל"א והפ"ת סימן ק"ן סק"ה

אלא דכ"ז לא יגהה מזור לדידן דאתכא דמר"ן קסמכינא ואנהירינהו לעיינין ה' החביב בתשו' חח"מ ח"ב סי' מ"ח בראיה מכרעת ומוכרחת דלית נגר ובר נגר דיפריקינה דדעת מר"ן בב"י דק"ס מהני אף באתרא דכתבי שהרי פסק בב"י סי' קצ"ה כמ"ד דק"ס מהני בלא נתינת דמים ומהרימ"ט ח"מ סי' ס"ה הסכים דק"ס לחודיה מהני אפי' באתרא דכתבי שטרא ובק"ס בלא דמים כ' דלא מהני וא"כ הרב שפסק בב"י כמ"ד דק"ס מהני בלא נתינת דמים כ"ש או לפחות דגם ק"ס באתרא דכתבי שטרא מהני יעו"ש שכ"כ בפשוט וה' משה"ר וכולהו רבוותא דייני מתא לא שלטו מאורי אור עיני קדשם בתשו' הכנה"ג הנ"ז ועוד דכמה זמני באתרא דידן אשתהויי קא משתהי שטרא בלא כתיבה עדן ועדנין ולא ראינו ולא שמענו מי שחושש על כתיבת השטר מחשש שמא יחזור המוכר ופעמים רבות אחר המכר קפצי עליו זביני ואייקור קרקע בעוד שלא נכתב השטר ועוף לא צווח צפור לא צפצף ולפעמים בא המצרן ומסלק ללוקח והמוכר אינו חפץ במצרן ומבקש עילה לחזור כאשר היה במעשה שהיה מקרוב ולא עלתה בידו וסוגיין דעלמא במתא דידן הכי אזלא והיינו טעמא דודאי רבותינו הא' זיע"א סברי מרנן שכן היא דעת מר"ן או שלטו מאורי אור עיני קדשם בתשו' ה' החביב או בתשו' מהרימ"ט דסי' ס"ח הנז' ולרוב מציאות הדבר דור אחר דור נעשה כביעתא בכותחא בעיני כל אדם. מעתה אחר דסוגיין הכי אזלא וזכינו לתשו' הכנה"ג שכ' בפשוט