אשר לשלמה קפב

בידו נכסי יתומים וגם להוציא מיד אחרים שלא כדברי הרשב"א ז"ל שכ' בפ' הניזקין דאינו אפוט' אלא במה שהוא מחזיק בידו אבל להוסיף עליו ולתת לו מנכסי יתו' וגם להוציא מיד אחרים לא. וכן מצאתי בשם הריטב"א ז"ל. אבל בתשו' לאח"י ורא"ש להחכם השלם כמהר"י בנבנשתי נר"ו הובאה בתשו' מורי הרב חח"מ סי' ל"ז נראה ברור שס' הריטב"א היא מוסכמת מהכל וכן נראה מדברי מורי הרב שם אלא שכ' שאם נתנו לו אין לחייבו למי שנתן בידו. והרשד"ם ז"ל בחח"מ סי' מ"ו כ' שיכול להוציאם ממי שהם בידו עכ"ל. ועי' להמש"ל בסוף הל' נחלות שכ' וז"ל כ' מהרימ"ט ח"מ סי' ל"ז בשם הריטב"א שכ' בשם רבו דיתו' שסמכו אצל בע"ה אינו אפוט' אלא במה שהוא מחזיק בידו אבל להוסיף עליו ולתת בידו מנכסי היתו' לא וגם אין להם להוציא מיד אחרים ע"כ. וסברא זו הוזכרה שם מבלי שום חולק ועי' בהרשב"א ח"ב סי' מ"ט שחולק בזה ודו"ק. עי' ה' פ"מ ח"א סי' ס"ט שכ' בפשיטות דיש לו דין אפוט' אף להוציא מיד אחרים ע"כ והילך תשו' הרשב"א ח"ב סי' מ"ט שאלת ביתומים שסמכו אצל בע"ה אם דינו כאפוט' לכל דבר ואם יכול לפקח על נכסיו אע"פ שאינן בידו כגון להוציאם מיד אחרים לוים או נפקדים ולמכור קרקעותיהם אם צריכים למזונת ושאר דיני אפוט' שלא נטל רשות מב"ד וכו'. תשובה בע"ה שסמכו אצלו יתומים הרי הוא כאפוט' שמינהו אבי יתומים וכו' ויכול למכור ולפקח על נכסיהם ע"ש. מבואר להדייא שדעתו דלא כהריטב"א. ומן התימה על הכנה"ג שזכר תשו' זו באות שאחר זה לענין אחר ולא הזכירה פה לומר שהרשב"א חולק על הריטב"א ולתמוה על מוהרימ"ט והרב אחיו שראה מדבריהם שס' הריטב"א מוסכמת ואדרבא כ' שהרשב"א בפ' הניזקין כ' כדברי הריטב"א. ואני בקשתיו ולא מצאתיו. ואולי ט"ס נפל בדברי הכנה"ג. וא"כ אחר שזכינו לס' הרשב"א ואתו עמו הרשד"ם וה' פ"מ א"כ הא ודאי דיש לדקדק בדברי הטור כמ"ש הכנה"ג והוא דקדוק אמיתי. וגם מדברי מר"ן שכ' יש לו דין אפוט' לכל דבר יש לדקדק כן. ואפי' תימא דאין לדקדק כן ולא מיכרעא מילתא בדעת מרן הרי הדבר שנוי בפלוגתא ויכול המוחזק לומר קי"ל כהרשב"א וסיעתו

אלא דכל זה לא יגהה מזור לנ"ד שהרי כ' הר"ן בתשו' סי' ח' וז"ל שאלת ראובן שמת והניח בנים גדולים וקטנים ומינה אפוט' על הקטנים והקרובים והקטנים רוצים לשדך א' מן הנערים הקטנים עם בת זוגו ואותם שהם מתחתנים רוצים שיהיה חלקו של אותו קטן מיוחד מעכשיו אם האפוט' רשאי ליחד לו חלקו ולחלוק בנכסי אביו בלא ב"ד א"ל. תשובה לא מצינו לאפוט' יהא רשאי לחלוק בנכסי קטנים אלא ברשות ב"ד וכו' עד אלא ודאי ב"ד הוא שחולקים הנכסים אלא שמעמידין אפוט' לקטנים להפך בזכותם יעו"ש. ומבואר שם להדייא בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי יתו' בין סמכו אצל בע"ה הדין כן. וזכר תשו' זו הרב"י בסי' רפ"ט ופסקה מורם סי' הנז' וז"ל אבל אפוט' אפי' מינהו אבי יתומים אינו יכול לחלוק בלא ב"ד אלא א"כ נתמנה בפי' לכך ע"כ. ועי' בטוש"ע שם

וא"כ בנ"ד שהמעשה הוא במתא לאראג'י וב"ד שלהם הם ב"ד הגדול שבמתא טיטוואן יע"א ולא נזכר בשטר החלוקה שהיתה במעמד ב"ד או לפחות ברשות ב"ד הנז' הי"ו א"כ החלוקה הנז' בטילה ולא עשו ולא כלום. ומסתברא דאין לחלק בין קרקע לטלטל דאין לומר דדוקא בקרקע אין יכולין לחלוק בלא ב"ד. אבל במטלטלי יכול האפוט' לחלוק בלא ב"ד. דהא חלוקה לא הוי כמכר וכמ"ש הרב"י בסי' רי"ו ופסקה מור"ם וז"ל וכל שהגיעו הקטנים לי"ג שנה יכולים לחלוק בעצמם דחלוקה לא הוי כמכר ע"כ. וא"כ הוא מה לי קרקע מה לי טלטל. ועוד הי"ל להר"ן לפרש ולא לסתום. אלא ודאי לענין זה אין חילוק בין קרקע לטלטול. ועי' בפרמ"א ח"ב סי' י"א וס"ח

נמצינו למדים דהגם דהאפוט' יכול לעשות בלא ב"ד לתועלת היתומים וכמ"ש מור"ם ומוהריק"ש ז"ל. מ"מ החלוקה אין האפוט' יכול לעשותה בלא ב"ד

ולענין שבועת ב"ב שרצו היתו' להשביע להרי"ץ דודם שהיה מכניס ומוציא בנכסים אחרי מות אביהם הא ודאי מאחר שכל הנכנסות והיוצאות היו ע"י צריך לישבע שב"ב וכמ"ש הטור סי' ס"ג וז"ל ובן הבית פי' א' מן האחין שמתע' בבית אחרי מות אביהם ע"כ. וכ' הב"י על דברי הטור כך פי' רש"י ובגמרא שם תנא ב"ב שאמרו לא שנכנס ויצא ברגלו כלומר ואינו נושא ונותן בנכסי בע"ה אלא מכניס לו פועלים ומוציא לו פועלים מכניס פי' ומוציא פירות ע"כ. והרמב"ם כ' איזהו בן הבית שיש לו להשבע בטענת ספק זה שמכניס פועלים ומוציא פועלים מכניס לו פירות ומוציא פי' אבל בן הבית שאינו נושא ונותן אלא נכנס ברגלו ויוצא בלבד אינו יכול להשביעו מספק ע"כ. ומר"ן הש"ע כ' ובין הבית שהוא נושא ונותן בענייני בע"ה ע"כ. והא דלא נקטי הרמב"ם ומר"ן ז"ל א' מן האחים כמ"ש רש"י והטור הט' כמ"ש הרב"י וז"ל וכתבו התוס' פסק ר"ת דבמלוה למחצית שכר אינו יכול להשביעו דכיון שלוקח שכר עמלו לא מורה התירה ואפשר דמשום הכי פי' רש"י א' מן האחין וכו' לפי שדרך א' מן האחין שמתע' בנכסי אביו שלא ליטול שכר הילכך מורה היתרה אבל איניש דעלמא אין דרך להתעס' שלא בשכר וכיון דמתע' בשכר לא מורה היתירה ואינו צריך לישבע. אבל מדברי הרמב"ם שכ' בפ' ט' מהל' שלוחין ושותפין המשלח ביד חבירו חפץ למוכרו נראה דל"ש בין נושא שכר לשאינו נושא לעולם נשבע וטעמא דאע"פ שנושא שכר מורה היתירה ואמר שלא נתנו לו כראוי לפי טרחו ע"כ. וההיא דהמשלח ביד חבירו וכו' פסקה מר"ן ס"ד וא"כ הט' דלא נקטי א' מן האחין וכתבו בסתמא ב"ב שהוא נושא ונותן בענייני בע"ה דמשמעותו אדם אחר שאין סתמו בחנם אלא בשכר להורות דאפי' בשכר מורה היתירה

אלא דקשה על הרב"י דאי טעמו של רש"י הוא להורות דדוקא בחנם א"כ גם הטור שפי' כרש"י ז"ל נימא דטעמא דידיה הכי הוא. והלא הטור כ' בס' ח' המשלח ביד חבירו וכו' שהם דברי הרמב"ם ז"ל בסתמא לא חלק עליו אלמא ס"ל כהרמב"ם דאפי' בשכר מורה היתירה וקשיא דידיה אדידיה. שוב מצאתי בפרישה שהקשה כן על הרב"י ע"ש

ועיין מוהר"א ששון ז"ל סי' קי"ד בלוי שהיה קטן וכשגדל רצה להשביע לשמעון אחיו שהיה גדול שב"ב ושיתן לו חשבון ושמעון טוען שאביו הניח לו חובות ופרעם הוא משלו ואין אתו מאומה מנכסי אביו ושאין רצונו לתת חשבון כלל. והשיב וז"ל שאין שום ממש בדברי