אשר לשלמה קפא

ליתום. אבל בבת אצל אמה שמפני שהדין נותן שהבת אצל האם יש לה דין יתומים שסמכו אין צורך שתשתדל בנכסי היתום ע"כ. ובכנה"ג אות קנ"ג כ' וז"ל ממ"ש רבי' בעה"ט ונשתדל בשלהם משמע שנסמכו אליו בנכסיהן אבל סמיכה לבד שמשתדל בהם אין לו דין אפוט'. וכן נראה מדברי רש"י ז"ל. הרשד"ם ז"ל חח"מ סי' מ"ו. וכתבתי בתשו' דבבת אצל האם דהוי אפוט' כמ"ש הרשד"ם חא"ה סי' קפ"ו אין צורך שתשתדל בנכסי היתום. וכן מצאתי בס' פ"מ סי' ס"ט ע"כ

ומ"ש הכנה"ג וכן מצאתי בס' פ"מ אינו מדוקדק וז"ל ה' פ"מ הצריך נלע"ד דע"כ לא אמרה הרשד"ם אלא כשנסמך היתום אצל אחר אז הטיל תנאי דצריך שיסמוך עצמו ונכסיו שם אצל בע"ה לעשות על פיו. אבל כשהיתום הוא סמוך אצל אמו ואין שם אפוט' אחר מסתמא לעשות כל מה שאמו חפצה נסמך שם ומסתמא כל אשר לו בבית אמו הוא וא"כ הוי ממש יתומים שסמכו אצל בע"ה אפי' לדברי הרשד"ם ע"כ

והנה להכנה"ג ע"כ לא אמרינן דאין צורך שתשתדל אלא בבת אצל אמה משום דהוי אפוט' כמ"ש הרשד"ם חא"ה סי' קפ"ו ולא בבן אצל אמו. אבל ה' פ"מ מיירי בנ"ד בבן ובת כיעו"ש ואפ"ה ס"ל דאין צורך שתשתדל דהגם שלא נסמך עליה לעשות על פיה מ"מ מסתמא הוא נסמך אצלה לעשות כל מה שתרצה דבר שהיא חפצה בו ולא יקפיד. ועי' להריב"ש סי' קמ"א שמבואר להדייא דלא כה' פ"מ וזל"ה שאלת האם שמכרה בנכסי בנה והוא לא צוה עליה שום ציווי האם מכרה קיים א"ל. תשובה לא בארת הבן אם הוא גדול או קטן ובן כמה שנים הוא וכו' וכן אם היה הבן סמוך על אמו ודר עמה והיא מפקחת בנכסי בנה וכו'. עוד כתב אבל אם הבן לא היה גדול בשעת מכירת האם אם הוא סמוך על אמו והיא מפקחת בנכסיו ברצונו הרי הוא כמו אפוט' על נכסיו דיתומים שסמכו וכו'. הרי דגם בבן אצל אמו הצריך ג"כ שתהא מפקחת בנכסיו. איך שיהיה הרי חילוקו של הכנה"ג לגבי הבת כעת לא נמצא חולק עליו. ואם כן בנדון דידן שלא יש כ"א הבנות כמשפט הבנות יעשה לה. ואין אנו צריכים לחקור אם סמכו עליה בנכסים אם לאו

אלא דאכתי בעי חיקור דין אם בשעת החלוקא היו הבנות בני ט' א"ל. דהנה מצינו פלוגתא בזה שהרי כ' הטור ז"ל וז"ל וכ' הרמ"ה ז"ל הא דיש לו דין אפוט' דוקא שהקטן בן ט' אבל פחות מבן ט' לא ואפי' בבן ט' אין רשות לבע"ה למכור אלא מטלטלי כי היכי דקטן גופה מצי לזבוני אבל מקרקעי לא. וא"א הרא"ש ז"ל כ' דאין חילוק אלא הרי הוא כאפוט' ממש ואפי' בקטן ממש. והרב"י כ' דמ"ש הטור ואפי' בקטן ממש אינו מבואר מבדברי הרא"ש ע"כ. וכן מצאתי להרשב"ש סי' תצ"ז שכ' וז"ל ואודיעכם שאם היתומים הם מבני ט' ומעלה וכו' וזו היא ששנינו בפ' הנזיקין יתומים שסמכו אצל בע"ה וכ"כ הרמ"ה ז"ל והרא"ש הביא דבריו ולא חלק עליהם ואע"פ שבנו הר' יעקב ז"ל כ' כי הרא"ש ז"ל חלק עליו ואמר שאפי' פחות מבן ט' וכו' לא נראה כן מלשונו ז"ל בפסקים ולא חלק על הרב ז"ל אלא במכירת קרקעות בלבד וז"ל בפסקיו כ' הרמ"ה ז"ל וכו' והדבר ברור מזה הלשון שלא חלק אלא על הלשון האחרון בלבד לא על הראשון. ע"כ

וראה זאת מצאנו תשו' אחרת להרשב"ש ז"ל סי' שע"ג שכ' וז"ל ויתומים שסומכים אצל בע"ה דינו כאפו' כדאיתא בפ' הנזיקין ואפי' הם פחותים מבני ט' שנים סמיכתן סמיכה שהרמ"א ז"ל כתב בני ט' שנים והרא"ש ז"ל לחץ ודחה דבריו ע"כ. עין רואה דשתי תשובות הללו של הרשב"ש ז"ל דפלגן בהדיהו וצ"ע. ועי' מוהרימ"ט ז"ל חח"מ סי' ל"ז שחיזק וקיים דברי הטור ותלה ליה כפי יעו"ש ועי' ה' מש"ל בסוף הל' נחלות וז"ל עוד כ' ה' מוהרימ"ט וז"ל מצורף לזה שיתו' שסמכו צריך שיהיו בני ט' כמ"ש הטו"ר בשם הרמ"א וכל הפוס' אין מי שיחלוק ע"ז זולת הרא"ש שכ' הטור כן משמו ע"כ. והרשב"א חולק על ס' הרמ"א כן מתבאר ממ"ש בח"ב סי' מ"ט וכן מתבאר ממ"ש בסימן קכ"ט הביאה מר"ן בסי' ר"ן. מחו' יו"ד וכן מתבאר מתשו' הרמב"ן סי' פ"ז ודו"ק עכ"ל. והנה מ"ש הרב שמתבאר מתשו' הרשב"א סי' מ"ט שחולק בפחות מבן ט' על הרמ"ה לא נזכר דבר זה בתשו' הנז' להדייא כלל. ונראה דלמדה המש"ל ז"ל ממ"ש הרשב"א ז"ל שם וז"ל ונראה דה"ה לאם ע"כ. ומצורף לזה מ"ש מוהרימ"ט בסוף התשו' ועוד דלדברי הרמ"א דבעי שיהיו בני השכלה הרי דבעי נמי שיסמוכו הם מרצונם אבל אם מעצמם נשארו בבית אביהם אין לאלמ' דין יתומים שסמכו אצל בע"ה שהרי לא עשו שום מעשה מוכיח דמה שהיו ניזונים והולכים בבית אביהם מה זו סמיכה והנה הרא"ש בתשו' כ' באלמנה שמכרה מהנכסים וכו' ואמר כיון שהיתומים סמוכים אצלה הוייא כאלו נתמנית אפוט' כדאמרינן בההיא סבתא. אלמא משמע דלא ס"ל שצריך שהם בבחירתם ודעתם יסמכו אצלה ולכך לא חקר הרא"ש אם היתומים קטנים פחותים מט' א"ל דבכל ענין מעשיה קיימים עכל"ה. וה' מש"ל קאי על דברי מוהרימ"ט ולהכי דייק הכי אי ס"ל להרשב"א כהרמ"ה מה זו סמיכה להבנים אצל אמם והא בעינן מדעתם ומרצונם וליכא שום מעשה מוכיח שעשו מדעתם ומרצונם. אלא ודאי דס"ל כהרא"ש ואין אנו צריכים לדעתם ורצונם

אלא דגמ בזה אין צורך לחקור. דהרי המוחזק יכול לומר קי"ל. ועי' בכנה"ג ובתשו' סי' קנ"ה וד"ז דיכול המוחזק לומר קי"ל לענין זה. ובפתחי תשובה כ' דמסתמיות לשון הש"ע שכתב יתומים קטנים שסמכו וכו' משמע כדעת הרא"ש. וא"כ הוא הרי פסק מור"ם בסי' ר"ץ ס"ט וז"ל אבל אפוט' עושה בלא ב"ד כל מה שנראה בעיניו טובת היתומים. וכ' מוהריק"ש בהגהותיו סי' הנז' וז"ל ואפוט' יכולים להתפשר כפי מה שיראה בעיניהם עם הנפקדים ובע"ח בין כפי הפשרה שנתפשרו עמהם שאר האחים או ביותר ואין צריכים לב"ד ע"כ

גם בנ"ד אחר שהאם שהיא כאפוט' נראה בעיניה שהחלוקה היא תועלת ליתום יכולה לחלוק בלא ב"ד

אלא דאכתי יש לפקפק מההיא שכ' הריטב"א בס' פ' הניזקין וז"ל ואומר רבינו נר"ו דאינו אפוט' אלא במה שהוא מוחזק בידו. אבל להוסיף עליו ולתת בידו מנכסי היתום לא וגם אין להם להוציא מיד אחרים ע"כ. והביא דבריו מוהרי"ש בנבנשתי ז"ל בתשו' הובאה בתשובות מוהרימ"ט ז"ל ח"מ סי' ל"ז והוזכרה שם ס' הריטב"א בלי שום חולק. והכנה"ג אות קנ"ד כ' וז"ל מדקאמר רבינו בעה"ט ז"ל יש לו כל דין אפוט' גמור לקנות לכל דבר. נראה דס"ל שהוא כאפוט' גמור לתת