אשר לשלמה קסג

הובאו דבריו בס' משפט צדק ח"א סי' י"ג כ' דלא אמרו דאע"ג דלית בהו דדב"מ דינא דאחי ושותפי אית להו אלא כשהוא צורך הלוקח כגון המוכר לאשה וליתמי. אבל כשהוא צורך המוכר לא חלקו בזה בין מצרן לשותף. ולפי דבריו הקונה מן האשה למ"ד לית ליה דדב"מ אף דינא דאחי ושותפי לית ביה ע"כ

והן אמת כי הכנה"ג תמה על חילוק זה וס"ל כי לדעת מהר"ם דינא דאחי ושותפי אית ביהו אע"פ שהוא תקנה למוכר וכן ראה בס' מורה צדק כ' בשם מהרש"ף ז"ל דהא דמהר"ם ז"ל כללא הוא

מ"מ הרי מצינו בח' בתשו' סי' י"ג שכ' וז"ל ואין לו' דמה שאמרו לכרגא ולמזוני ולקבורה לית ביהו דדב"מ דוקא מצרן אבל שותף עדיף כמו שפי' מהר"ם אבל הני דקאמר בגמרא לית בה משום דינא דב"מ. בהא פשיטא דלא אמר מהר"ם אלא דוקא היכא דאמרו לית בה דינא דב"מ מטעם דאין לעשות הטוב והישר למצרן היכא דאיכא הטוב והישר וגמילות חסדים ללוקח בהא קאמר מהר"ם דוקא לגבי מצרן קאמרי הכי אבל לא לגבי שותף כיון דאית ליה חלק בגוף הקרקע בהא ודאי מסתברא דיותר יש לעשות לשותף מללוקח. אבל היכא דתקנו להעמידה ביד הלוקח משום פסידא דמוכר אין סברא לחלק בין שותף למצרן דכל היכא דאיכא פסידא למוכר דלית ביה משום הישר והטוב אפי' לגבי שותף וזה אין צריך לפנים עכ"ל. גם מהריק"ש בהגהו' בס' מ"ז כ' השותף בקרקע מסלק את האשה דדוקא דדב"מ לית בה אבל השותף בקרקע דין הוא שלא יכניס אחרים לתוך שלו ע"כ. ובס' מ"ד על מ"ש מר"ן טען הלוקח ואמר מפני המס וכו' על בעל המצר להביא ראיה כ' וז"ל ונ"ל דה"ה לשותף דחשיב מוציא מיניה דלוקח דזיל בתר טעמא שהלוקח קנה מד"ת. ובן המצר והשותף אין בהם אלא תקנת חז"ל ומשום הכי הוי הלוקח מוחזק לעולם כנ"ל. עכ"ל

הרי דבמוכר לאשה שהוא צורך הלוקח כ' שהשותף מוציא ואלו במוכר מפני המס שהוא צורך המוכר כ' שגם השותף שוה למצרן. ולא בא אלא לחדש שהלוקח מוחזק גם לגבי השותף ועל השותף להביא ראיה שלא מכר מפני המס הלא"ה לא יהיה מצרן

אתה הראת תרי אריותא מוהריק"ש וב"ח דסברי מרנן כס' מהר"ש יונה. ונעלמו מעיני הכנה"ג סברת תרי רבנן הנז'. ומעיני הרב מוהר"ב טולידאנו והרב מ"ר. אביו ומוהרא"ץ ז"ל כולהו תלתא

גם ה' תקפו של יוסף ח"ב סי' י"א כ' וז"ל אין חילוק בין שותף למצרן כיון דאפשר שיגיע הפסד למוכר וכמ"ש האחרונים. וז"ל מהריק"ש על מ"ש מר"ן טען הלוקח וכו' ונ"ל דה"ה שותף וכו' הרי דפשיטא ליה לה' דמוכר מפני המס ואינך דאית ביהו פסידא למוכר אין חילוק בין מצרן לשותף ולא הוצרך הרב לחדש אלא שגם אם היו חלוקים הלוקח והמצרן דאמרינן שהלוקח מוחזק והמצרן מוציא ועליו הראיה גם בזה אין חילוק בין מצרן לשותף דלעולם הלוקח מוחזק גם לגבי השותף כיון שאינו קונה אלא מתחז"ל ע"כ

גם ה' ויאמר יצחק ח"ב סי' קפ"ו בתשו' למוהר"ר אלעזר הלוי ן' טובו נר"ו כ' וז"ל ועל שבעתה באתי להשיב לכת"ר על מה שעלה ונסתפק אי בכל מילי דלית ביהו דדב"מ אי אמרינן ניהו שותף עדיף ממצרן. עי' שו"ת ב"ח סי' י"ג ומשפט צדק ח"א דס"ב ע"ג דכללא כיילי לן שכל שהוא צורך הלוקח אמרינן שותף עדיף ממצרן. וכל שהוא צורך המוכר אין לחלק בין שותף למצרן ע"כ

עין רואה חבל נביאים ה' מהר"ש יונה ומהריק"ש והב"ח ותקפו של יוסף וה' ויאמר יצחק כולם מתנבאים בסגנון אחד דהא דאמרינן שותף עדיף ממצרן דוקא כשהוא צורך הלוקח כגון המוכר לאשה וליתמי. אבל כשהוא צורך המוכר כגון הקונה מן האשה ומן היתו'. אין חילוק בין מצרן לשותף ואפי' שותף אינו יכול לסלקו. וא"כ מ"ש הרבנים הנז' דמ"ש מור"ם ודוקא מצרן אינו יכול לסלק אשה אבל שותף יכול לסלקה דקאי ארישה דמוכר לאשה וכ"ש אסיפא דקונה מן האשה מק"ו. קו' פריכא הוא דשאני רישא דמוכר לאשה שהוא צורך הלוקח לכך שותף יכול לסלקה. אבל סיפא דקונה מן האשה שהוא צורך המוכר אפי' שותף אינו יכול לסלק ולא יצדקו דבריהם דרבנן כ"א לס' הכנה"ג ומהרש"פ דפליגי וס"ל דהא דמהר"ם כללא הוא בין כשהוא צורך המוכר בין כשהוא צורך הלוקח

וא"כ הלוקח המוחזק יכול לומר קי"ל כהנך רבוותא דס"ל דכשהוא צורך המוכר אף השותף אינו יכול לסלק. ומור"ם לא קאי אלא ארישא דמוכר לאשה שהרי כ' מהריק"ש ז"ל כמביא למעלה שהלוקח מוחזק אף נגד השותף. וכ"כ הכנה"ג אות צ"ח וז"ל כמו שהלוקח הוי מוחזק לגבי מצרן ה"ה לגבי אחי ושותפי משפט צדק ח"א סי' י"א. וכן מתבאר בביאור מדברי הראד"ב ז"ל סי' קס"ו ע"כ. וכ"כ הש"ך ס"ק מ"ז. גם ה' מוהר"ר ידידיה מונסונייגו ז"ל בפסקיו כ"י צדד בדברי מור"ם הללו אי קאי ארישא דוקא או קאי גם אסיפא. ומסיק דהדרן לכללין דזכה הלוקח שהוא המוחזק דבר תורה

איברא דצריכין אנו לדעת אי גם ביתומים שיש להם אפוט'. הוי דינא הכי או לא. והבי' כ' לגבי מוכר ליתומים. וכ' העיטור וליתמי לא בריר לן אי על האפוט' שקנה ליתו' קאמר או שקנו הן לעצמן ע"כ והש"ך כ' בס"ק מ"ג וז"ל לאשה או ליתו' אפי' יש להם אפוט'. ר"א ן' חיים סי' קי"ד ופשוט ע"כ

וא"ל דמאי שנא מקטנים שיש להם אב שכ' הב"י משם הה"מ שאפי' לקטנים אם אינם יתו' דין המצר יש להם. דאב עדיף מאפוט'. וכ"כ ה' נתיבות משפט עי"ש

ומאחר דמצינו דבמוכר ליתו' אפי' יש להם אפוט' לית בהו דדב"מ. ה"ה נמי למאן דס"ל דבקו' מן היתו' לית בהו דדב"מ. אפי' יש להם אפוט' נמי. דלדידהו טעם אחד להם. בין במוכר להם בין בקונה מהם משום דלאו אורחייהו למיטרח. וכיון דבמוכר להם אין חילוק בין יש להם אפוט' או לאו. גם בקונה מהם אין לחלק דזיל בתר טעמא

שוב מצאנו הדבר מפורש להדייא בס' נתיבות משפט ד"ן וז"ל ולענין יתו' שמכרו כפי סברת הרשב"א שכ' בענין האשה דה"ה למוכרת וכמ"ש למעלה. ה"ה ליתו' המוכרים. לפי דברי הרמב"ם והטור שסוברים דטעם יתמי הקונים דלית בהו דדב"מ היינו משום דלאו אורחייהו למיטרח וכו' דגם גבי יתו' מוכרים רצו חכמים שיהיו מעשיהם קיימים כדי שיקפצו לקנות שלהם וכו'

מ"מ יש להסתפק ביתומי' המוכרים ע"י אפוט'