אשר לשלמה קסב

ימים רבים. אבל מנהג שנהגו כן אע"פ ששמענו שהיו דנים עליו אינה אלא הוראת שעה. לא שתקנו כך לדורות אלא א"כ כתוב בספר. ומי שאינו דן כן לא הגיע אפי' לחצי הוראה עכ"ל. והביאוהו האחרונים להלכה ואין להאריך כעת בפרט זה והמשכיל יבין. ולראיה ח"פ באדר הסמוך לניסן שנה הנ"ל וקיים

ע"ה שלמה אבן דנאן סי"ט

סימן כ"ז

ראובן שקנה קרקע מיתמי שמעון בהסכמת אפוטרופוס שלהם. ושותפם בקרקע הנז' רוצה לזכות במקח ההוא מכח דינא דבר מצרא מהו הדין

הנה במוכר לאשה וליתמי לכ"ע אין בו דינא דב"מ ומוסכם מן הש"ס ומן הפוס'. ופסקו מר"ן סי' קע"ה ס' מ"ז וז"ל המוכר לאשה או ליתומים קטנים אין בו משום דינא דב"מ. ע"כ

אכן בקונה מן האשה אי איכא דינא דב"מ או לא. שנוי במחלוקת. והב"י כתב משם תלמידי הרשב"א וז"ל וכתבו עוד דה"ה ללוקח מאשה דלית בה דינא דב"מ. דלפי שאין לה מי שיפקח במעשיה רצו חכמים שיהיה ממכרה קיים כדי שיקפצו ב"א לקנות את שלה ע"כ. וכ"פ מור"ם וז"ל הקונה מן האשה י"א דלית בו משום דינא דב"מ. והכנה"ג בהגב"י אות פ"ט כת' שכן כתב מהר"מ אלשיך ז"ל בסי' פ"ד וכן הוא סברת מורה אחד הובאו דבריו בתשו' מהר"י ויי"ל סי' צ"ט. וסיים הכנה"ג שיכול המוחזק לומר קי"ל כדעת הנך רבוותא דקיימי כס' תלמידי הרשב"א

ולדידן אין אנו צריכין לטענת הקי"ל. שכבר קיימו וקבלו אבותינו ורבותינו הראשונים זיע"א עליהם ועל זרעם דעת מר"ן בב"י ובש"ע ודעת מור"ם במקום שלא גילה דעתו מר"ן במקומות הנז' ומאחר שמורם פסק הכי נקטינן. גם נראה שכן היא דעת מרן בב"י מדהביא ס' תלמידי הרשב"א בלי שום חולק שכן מצינו להכנה"ג בסי' הנז' בהגהות הנז' אות צ"ה שלמד כן בענין אחר שכן היא דעת הב"י מדהביאה בלי חולק

אכן צריכין אנו לברר. אם הקונה מן היתומים דינו שוה לקונה מן האשה או לא. והש"כ ס"ק מ"ה כת' וז"ל והקונה מן היתומים. עי' בתשו' ר"א ן' חיים סי' קי"ב שכ' דדינו כקונה מן האשה ודלא כריב"ש עי"ש ע"כ. והכנה"ג בהגה"ט אות צ"ב כת' וז"ל לא מצאתי מפורש אם ה"ה ליתומים המוכרים. ולפי הטעמים שנתנו הפוס' במוכר ליתו'. הדבר במחלוקת וכיון שהדבר מחלוקת בין הפוס' יד הלוקח עה"ע. הראנ"ח ז"ל ח"א סי' קי"ט ומהר"מ אלשיך ז"ל בסי' פ"ד כ' בפשוט דיתומים המוכרים לית ביהו דינא דב"מ ע"כ. מעתה קם דינא דגם הקונה מן האשה או הקונה מן היתומים אין בו משום דינא דב"מ

ולענין אם יש בהם דינא דשותפי כ' הב"י וז"ל מצאתי כתוב בתשו' מהרי"ל שפסק מהר"מ דאע"ג דאשה לית לה דדב"מ. דינא דשני שותפים אית לה דעדיף דשותף בגוף הקרק' היא. ע"כ. וכן פסק מור"ם בסוף סי' מ"ז וז"ל ודוקא מצרן אינו יכול לסלק האשה אבל שותף יכול לסלקה דשותף עדיף ממצרן. והכנה"ג בהגב"י אות צ"ה כ' שמהרי"ל סובר כמהר"ם. וגם דעת המחבר כן מדהביא דעת מוהר"מ ז"ל בלי שום חולק. וכן דעת מהרש"ך ומהר"א ששון ז"ל. ואמנם מהר"א ן' ששון ומהר"ם אלשקר ומהר"ם ליב שרואל ומהר"ש יונה ומהר"א ן' חיים כתבו שבכל מקום דאמרינן לית ביהו דדב"מ. לא דוקא אלא ה"ה דינא דאחי ושותפי לית להו

עין רואה דענין זה הוא פלוגתא דרבוותא. ולפ"ז יכול הלוקח שהוא המוחזק לומר קי"ל כהנך רבוותא דס"ל דאף דינא דשותפי לית להו. אלא דלדידן דגרירין בתר מר"ן ומור"ם והכנה"ג כ' דדעת המחב"ר הב"י כדעת מהר"ם וגם מור"ם פסק כן. הכי נקטינן. ויכול השותף לסלקו

ולפ"ז לכאורה נראה בנ"ד. שיכול השותף של היתו' להיות מצרן. והגם דמריהטת לשון מור"ם נראה דלא איירי כ"א במוכר לאשה שכ' ודוקא מצרן אינו יכול לסלק אשה אבל שותף יכול לסלקה. דלשון זה יורה יורה דבמוכר לאשה איירי ולא בקונה מן האשה. מ"מ לכאורה נראה דכ"ש הוא. דאם במוכר לאשה דליכא שום חולק אמרינן דשותף יכול לסלקה. כ"ש בקונה ממנה דאיכא מרבוותא דסברי דאף מצרן יכול לסלקו דאמרינן דאף החולקים יודו דשותף יכול לסלקו. ושהכי משמע נמי מסדר דברי מור"ם שקבע דבריו אלא בסוף ההגה אחרי כותבו דין הקונה מן האשה ולא כתבם בחילת ההגה אחר דברי מר"ן דאיירי במוכר לאשה לרמוז לנו דדין זה שייך גם בקונה מן האשה

וכן מצאנו פס"ד א' לה' מוהר"ר ברוך טולידאנו ז"ל הובא בפסקי מוהר"ר אליהו הצרפתי ז"ל וז"ל ושמעתי שיש מי שפירש בדברי מור"ם ז"ל דכ' בסי' קע"ה סי' מ"ז וז"ל ודוקא מצרן אינו יכול לסלק האשה אבל שותף יכול לסלקה. דלא קאי אלא ארישה דדברי מר"ן דהמוכר לאשה. אבל לא אסיפא שכ' מור"ם הקונה מן האשה לית בה דדב"מ וס"ל דהקונה מן האשה אף אם הוא שותף אינו יכול לסלק לקונה ממנה. וזה אינו דק"ו הוא שהרי בקונה מן האשה י"א דאפ' מצרן מסלקו. אבל במוכר לאשה לכ"ע אין המצרן מסלקו ואפ"ה בשותף יכול לסלקו ודברים פשוטים הם. וכ"מ כתוב בגיליון הש"ע של א"א זלה"ה רשם על ודוקא מצרן וכו' אבל שותף יכול לסלק. ונ"ב ארישא דהמוכר לאשה קאי וכ"ש אסיפא דקונה מן האשה שהרי י"א בקונה דאפי' מצרן מסלקו ע"כ. והרב מוהררא"ץ ז"ל כ' עליו ומ"ש דיש מי שפירש וכו' דקאי ארישא דוקא במוכר לאשה דוקא הוא דשותף מסלקה אבל בקונה מן האשה אף שותף אינו יכול לסלקה. מלבד דסברא הפוכה היא דאם ברישא דמוסכמת לכ"ע דלית בה דדב"מ. אמרינן שותף יכול לסלקה. בקונה מן האשה שפסק מהרי"ו דמצי המצרן לסלקו. פשיטא דמצי שותף דעדיף ממצרן דיכול לסלקו. ואיך יאמר דלא מצי שותף לסלק הקונה מן האשה. אין זה אלא פסקי ראשו' וכו' ע"כ

אכן כד דייקינן פורתא נראה כהיש מי שפירש. שהרי כ' הכנה"ג סי' הנז' אות צ"ה ומהר"ש יונה ז"ל