אשר לשלמה קסא

והנה אם היה מוכר לו מקצת השטר ואקני ליה להדייא על מכירת הזכות. הא פשיטא דמהני כיון שהוא מוחזק. דלס' הט"ז הא אקני ליה להדייא. ולס' הב"ח הא אית ליה מיגו. ואע"ג דהסמ"ע וסיעתו חולקים הלוקח המוחזק יכול לומר קי"ל כהב"ח וט"ז

ואע"ג דשאני נ"ד מההיא דהרמ"א דמיירי בה הב"ח והט"ז משום דשאני ההיא דהרמ"א לית לן למיחש בה להערמה שהרי הלוקח דוקא הוא המוזהר בועשית הישר והטוב וכמ"ש רש"י בפ' המקבל גבי ההיא דזבנא לעכו"ם. והסמ"ע וכל המפרשים ואין בזה שום חולק. באופן דנדון הרמ"א לית לן למיחש בו להערמה שהרי לוקח השדה שבאו עליה המצרנים המוזהר בועשית הישר והטוב אינו מערים להפקיע תקנת חז"ל אלא שאחרים הם הבאים עליו מכח זכות המוכר ואע"ג דלדידהו לא סגי בלא הערמה לית לן בה. שהרי אינן מוזהרים ע"ז. ולכך סברי הב"ח והט"ז דהגם שאינו יכול להיות מצרן מצד עצמו אפ"ה יכול להיות מצרן מצד זכות המוכר. אבל בנ"ד שהלוקח המוזהר איהו גופיה דקא מערים וכבר כתבנו לתירוצא בתרא דגם בלוקח זכות בן המצר לא תועיל ערמתו. וא"כ בנ"ד אינו יכול לזכות לא מצד עצמו ולא מצד זכות המוכר אחר שהיא בהערמה

מ"מ הרי העלינו שבלוקח זכות בן המצר הוי ספיקא דדינא והלוקח מוחזק. וא"כ אם מכר לו מקצת השטר ואקני ליה להדייא זכות המצרנות. מהנייא ליה לס' הב"ח והט"ז מצד זכות המוכר דהוי ספיקא דדינא הגם שאינו יכול לזכות מצד עצמו שהיא בהערמה

והיכא דמכר לו מקצת השטר ולא אקני ליה בפי' על זכות המצרנות. הא פשיטא דלא מהני ולא מבעייא לס' הט"ז דס"ל להדייא דעיקר החילוק הוא להקנות בהדייא על זכות המצרנות אלא אפי' לס' הב"ח שחילק בין מוכר מקצת למוכר כולו. מלבד דשטחיות לשונם נראה החוש"ה אלא העין דלא מיירי אלא במקנה ליה להדייא מכירת הזכות כאשר עיני המעיין תחזינה מישרים ואפ"ה ס"ל דלא מהני כי אם במוכר לו מקצת השדה. הרי הט"ז כתב דזה מבואר בלשון הרמ"א וכו'. ודקדוק נכון הוא בלשון הרמ"א ובודאי שגם הב"ח ס"ל דקדוק זה וא"כ למה לא תירץ כהט"ז. אלא ודאי ס"ל דגם ההיא דסי' ט"ו מיירי בדאקני ליה להדייא. ולכך הוצרך לחלק בין מכר לו מקצת למכר לו כולו. אלמא דס"ל דגם במוכר לו מקצת צריך להקנות לו להדייא על מכי' הזכות. ובמכר לו השטר כולו ואקני ליה להדייא על מכי' הזכות. לס' הב"ח לא מהני. דלדידיה בין ההיא דסי' ט"ו ובין ההיא דסי' כ"ב מיירי גם במקנה ליה להדייא מכי' הזכות כמ"ש ואפ"ה לא מהני ליה כי אם במוכר מקצת דאית ליה מיגו. וכ"ש לס' הסמ"ע וסיעתו דס"ל דאפי' במקצת לא מהני

אלא דלס' הט"ז מהני אלא דאין המוחזק יכול לומר קי"ל כס' הט"ז שכעת לא נגלית לנו ס' שום אחד מהפרשים דסבר לה כהט"ז. והגם דמצינו לה' פחד יצחק אות ב"ר בר מצרא ודיניו שנשאל מהרב כמוה"ר אבי עד שר של'ם ז"ל וז"ל עוד נר"ל שאם המצרן עומד בדין ואח"ך הקנה בפ' לאחד הקרקע עם זכות תקנתא דרבנן שבאה לו מכח הפסד שיצא זכאי בדינו יכול הקונה השני ליכנס במקומו של ראשון כפשט דברי הרמ"א בש"ע סי' כ"ד ודלא כסמ"ע וש"ך אלא כב"ח. ומ"ש בסי' ט"ו היינו שמכר השדה שיש לו על המצר בסתם. שאז מחל שעבודו. ואפי' לדברי שפסקתי כדברי המרדכי כיון שהקנה הקרקע והזכות של תקנתא דרבנן וזכות הפס"ד. וק"ו לדברי הסמ"ע שאינו קנין דברים. אלא שיש לעין קצת בזה. ע"כ

והנה דברי הרב ז"ל הנה הנם דברי הט"ז. ומ"ש דלא כהסמ"ע אלא כהב"ח הוא בעיקר פי' דברי הרמ"א ס"ל כהב"ח שהקונה נכנס במקומו של ראשון. ולא כהסמ"ע דמפרש ליה לענין הרשאה ולא ליכנס במקומו של ראשון. אבל בתי' הקושייא דסי' ט"ו עם סי' כ"ב הוא תי' של הט"ז בדקדוק. וא"כ לפ"ז יכול המוחזק לומר קי"ל כהט"ז וכמוה"ר אבי עד שר של'ם ז"ל

מ"מ הרי מצינו לה' פחד יצחק שם בתשו' אליו כתב וז"ל ועל הדין השלישי לבי מהסם בפרט אם מכר כל הקרקע לחלוטין ולא חלק ממנו כדכתב הסמ"ע. ואף גם זאת דדייקינן לשון הש"ע סי' ט"ו המצר"ן שבא לסלק את הלוקח וקודם שסלק מכר וכו' דמשמע שעמד בדין ויצא זכאי ואח"ך קודם שסלקו מכר לאחר וכו' ודו"ק. ע"כ

וא"כ יכול להיות שה' אבי עד שר של"ם ז"ל הדר קבלה מיניה. זאת ועוד שגם ה' ז"ל סיים אלא שיש לעיין קצת בזה. וכיון דלדידיה לא פשיטא ליה היאך יכול המוחזק לומר קי"ל כוותיה

והנה אמת שמענו שרבותינו רבנן דפקיע שמייהו ב"ד שלפנינו זיע"א דנו הל"מ בלוקח שטר משכנתא שאין השותף יכול לסלקו. מ"מ הרי הלכה רווחת אין למדין הלכה מפי מעשה ופוק חזי מ"ש הריב"ש סי' ש"א וז"ל ומה שאמרת שפעם אחת באתא אשה אחת לגבות כתובתה לפני מורינו הרב רבינו נסים ז"ל ודן לשום לה בגדי שבת ולא בגדי חול. אין למידין הלכה מפי מעשה ואולי היו שם תנאים אחרים ודברים בגו. או אולי גרושה היתה. או שעשאה דרך פשרה ועצה טובה מפני המוסר וכו' ועי' לה' פחד יצחק אות הל' הלכה אין למידין מפי תלמוד וכו'. וא"כ בנ"ד נמי אין למידין מפי מעשה. כי אולי לא היתה הערמה בדבר כי לא כל הנושאים שוים. כי לפעמים יקרה שיקח שטר משכנתא בת'ם לבב ואחר סמוך יזדמן להם מכירת הקרקע ההוא הממושכן בלי שום ערמה. ומציאות לא שקלת מעלמא. ואפשר דמציאות כזה היתה בפני רבנן ב"ד שלפנינו נ"ן או אפשר שלא נכרת להם ההערמה בודאי ולא היה כ"א חשש ערמה. ולא דנו אותם בקבלת חרם כי אפשר שסמכו על הפוסקים שפוטרים מקבלת חרם כאשר יהיה האופן בחשש ערמה דוקא. כאשר תראה בב"י ובכנה"ג קחנו משם ובואה. או אולי דברים בגו היו. או אפשר שמעשה היה שמכר לו מקצת השטר ומכר לו הזכות להדייא שכתבנו למעלה דמהני. ובפרט למ"ש חו"ר מק'נאס יע"א שיש חילוק בין אם השותף מסלקו ללוקח שטר משכנתא לבעל המשכונה הרא' כנ"ד. באופן דהלכה רווחת דאין למדין הלכה מפי מעשה ולא נהיה כפתי מאמין לכל דבר. והילך מ"ש ה' מהירט"ץ סי' ק"ט וז"ל תקנה שתקנו גדולי הדור אין לדון עליה אע"פ שהיו דנין על פיה אא"ך היו מתקבצים כל חכמי הדור ומתקנים התקנה וכותבים בס' התקנות למען יעמדו