אשר לשלמה טז

מחילה היינו שמחל לו להיות לחלקו ולא שמחל לו ליטלו במתנה לגמרי אלא נתרצה לו בחלוקה שגם הוא יטול חליפיו במקום אחר ואע"ג דהחלוקה הוי חיסור קרקע וקי"ל דבחיסור קרקע בעינן ג"ש מ"מ ס"ל מהרשד"ם דכל שהוא הזק גדול לא בעינן ג"ש דבהזק גדול לא שתקי ומדשתקי מחלי. והא דלא אמרינן דמדשתק מחל לו לגמרי במתנה הט' דתלינן דמה ששתק הוא משום דנתרצה לחלוק וכיון שאין אנו מוכרחין לומר דמה ששתק הוא משום דנתן לו במתנה כיון דאיכא למתלי בחלוקה לא מפקינן ממריה קמא אלא בדבר שהוא מוכרח, וא"כ לענין המתנה לגמרי בעי ג"ש כדקי"ל בכל חיסור קרקע

ואולם במסקנא דמילתא דן את הדין כפי' מהר"ר יונה דהשתיקא לא הוי כנתרצה לחלוק ויכול לומר לו סתור בניניך. כמובא למעלה

ולא שלטו מאורי אור עיני קדשו בדברי הרב מהרימ"ט ז"ל דכ' דחלוקת קרקע לא הוי חסרון קרקע ואין כאן הוצאת זכות קרקע מחבירו רק שלקח זה בחלקו בחזקה כי האי שבנה והכניס לתוך שלו עלתה לו חזקה לכ"ע אף לרבותינו החולקים על הגאונים. דלפי דבריו הוו אתו שפיר דברי מהרשד"ם כפשטם כדהוה משמע ליה להרב"ד ז"ל וכמש"ל אנן בענותין

וכי תימא דהכא כ' הרב דכל שיש לתלות השתיקה בדבר אחר תלינן. ובסיום התשו' כ' וז"ל עוד תבע הרי"א מהרי"ב שבגארדקי שהיה לו להרי"ב בקודם עשה עליו גג מחדש שעי"ז מביא מי הגשמים להלן בחצר ולכן רוצה לעשות גם הוא גג על גארדקי שלו או שיסתור הגג שעשה. והרי"ב טוען הגג שעשיתי מחלת ששתקת והגג שאתה רוצה לעשות איני מניחך ויראה שהדין בזה עם הרי"ב לפי שאין זה גזל גוף קרקע אלא שעבוד בעלמא וכיון שיש רבים סוברים דלאלתר הוי חזקה יכול הרי"ב לומר קי"ל כוותייהו דהוי מחילה לאלתר ואני זכיתי במה שעשיתי ולך איני מניח לעשות. ע"כ

ואמאי והלא הלה יכול לומר דמה ששתקתי הוא על סמך לכשארצה גם אנכי לעשות כמוהו אעשה

לזה י"ל דלזה כ' הרב"ד ז"ל ולא מפקינן ממריה קמה אלא בדבר שהוא מוכרח וכו' דר"ל דכיון דאיכא חיסור קרקע הרי קרקע בחזקת מריה קמא ומספיקא לא מפקינן מניה דמוחזק. אבל בשאר נזקין דליכא חיסור קרקע ולא מפיק מניה כלום ואדרבא המזיק הוא המוחזק וכמ"ש הרב דיכול הרי"ב לומר קי"ל. לזה לא תלינן השתיקה בדבר אחר

איך שיהיה. המורם מהאמור. דהחלוקה אי הוי חסרון קרקע מידי פלוגתא לא נפקא. דלמהרי"ט ז"ל לא הוי חסרון קרקע ולהרב"ד הוי חסרון קרקע ושכן היא דעת מהר"ד יונה ז"ל. א"כ בנד"ד יכול לוי הבונה לומר קי"ל כמהרי"ט ז"ל דלא הוי חסרון קרקע והחזיק לאלתר. ואע"ג דלא אמרינן קי"ל כפלוני היחיד ואפי' לגבי תרי וכמ"ש הכנה"ג בכללי הקי"ל אות ט"ו דהכי אזלא סוגייא דעלמא. ועי' אורח משפט בכללי דקי"ל אות ל"ח. מ"מ הכא ליכא תרי שהרב"ד ז"ל הוא שכ' שכן היא דעת מהר"ד יונה ז"ל ואין דבריו מוכרחים. דדילמא גם מהר"ד יונה סבר כמהרימ"ט. והא דלא פירש דברי מהרשד"ם בחלוקה הוא משום דמשמע ליה דבבונה באויר דוקא איירי כמ"ש וכן מוכח וכו' וכן מסוף התשו' וכו'

ועוד אפשר לומר. דגם הרב"ד אי הוה שמע ההיא דמהרימ"ט הוה הדר דמדלא הביאה בתשובתו מסתמא אמרינן דלא שמע. שכ"כ מהרימ"ט חא"ה סי' כ"ב וז"ל ולא תימא מאחר שהובאו בספר מפורסם מסתמא שמיע להו כדכתב מהריק"ו ז"ל. דבשלמא בפוסק שכותב הלכות פסוקות איכא למימר דאע"ג דשמיע ליה אפשר דסמך על רבוותא אחריני וסתם לן כוותייהו. אבל מי שמשיב תשובה בראיות אם איתא דשמיע ליה הך סברא לא הוה שתיק מינה מלהביאה ולסותרה אלא מסתמא לא שמיע לה כלל. ע"כ

ובפרט דהרב"ד הוא מהדר לפרושי דברי מהרשד"ם בבונה בגוף הקרקע שכן משמע ליה פשט דבריו מדקרי ליה בשם בית ומדקדוקים אחרים כאשר יראה הרואה בדב"ק. ודחה כל מה שדקדק מהר"ד יונה לפרש דאיירי באויר. ואף דבמסקנא אזיל בתר פירוש מהר"ד יונה. נראה דה"ט מכח ק"ו מהר"ד יונה: איך הביא ראיה מהגאונים. דפשוט הוא דלא כתבו כן אלא היכא שאין נוטל גוף קרקע ולא ניחא ליה להרב"ד כ"כ במאי דחילק מעיקרא דכל שהוא הזק גדול א"ץ ג"ש. ואי הוה שמיע ליה דברי מהרימ"ט. למה הוצרך לידחק ולפר' דלא כדמשמע ליה איהו גופיה. ואף דנימא דהוא לא ס"ל הא דמהרימ"ט. מ"מ מנא ליה דמהרשד"ם לא ס"ל כמהרימ"ט. אלא ודאי לא שמיע ליה. ואפשר דאי הוה שמיע ליה הוה הדר

ומצאתי למהשה"ר מע' שי"ן אות צ"ה שכ' וז"ל. ראובן ושמעון שותפין בחצר אחת אך בחלקו'ת לכל א' מהם בתים מיוחדים אמנם שטח החצר ושאר תשמישי החצר הם בשות' ביניהם ועמד ראובן והכניס לתוך ביתו משטח החצר ושמעון לא אמר ליה ולא מידי ואחז"ר עמד שמעון ורצה להכניס לביתו משטח החצר ג"כ וערער עליו ראובן באמור לו כיון ששתקת כשהכנסתי אני משטח החצר מחלת לי וזכיתי ממה שהכנסתי משטח החצר ועכשיו אי אתה רשאי לקחה משטח החצר כי איני רוצה למחול על חלקי ושמעון השב ישיב כי לא מחלתי לך אלא על סמך לכשארצה גם אנכי לקחת ג"כ משטח החצר רשאי אני על דנא פתגם נשאל הר' בית דוד ז"ל בח"מ סי' צ"ו מהספר והעלה דהדין עם שמעון. ע"כ

ואהמ"ר דבריו תמוהים דמשתמען מלוהי דלהרב"ד דוקא הבנין יכול לבנות גם הוא אבל אם אינו רוצה לבנות אינו יכול לומר סתור מה שבנית. ואין כן מסקנת הרב"ד. דבמסקנא אזיל ומודה לפי' מהר"ד יונה דהשתיקה לא הוי כנתרצה לחלוק ויכול הלה לומר לו סתור. ומאי דכתב המשה"ר ז"ל הוא מאי דאסיק אדעתיה הרב"ד ז"ל. ואיך לא שלטא עינא פקיחא במסקנא דמילתא דהדר ביה

וראיתי לחו"ר סאלי יע"א הי"ו שכ' וז"ל גם דעדיפא מינה איכא למימר דלוי זה אפי' לכתחילה יכול לבנות כמו שבנה ולעשות צורת פתח וכמו שבא הדבר מפורש במשה"ר במע' שי"ן אות צ"ה וכו' [הו"ד למעלה] וממנו נקח לראובן זה שבא לערער שאין בדבריו כלום הואיל והוא עצמו הקדים לפורענות ועשה בבית שלו כמו שעשה לוי זה וכמ"ש בשאלה א"כ לוי זה יזכה לעשות כמוהו ואין להשיב ולומר דשאני נדון הרב"ד ז"ל מנדו"ד דכאן הואיל ובשעה שבנה ראובן היה עדיין הבית של העכו"ם ואח"ך מכרו לשמעון ושמעון ללוי וא"כ הרי פנים חדשות באו לכאן וכיצד יאמר כן לוי לראובן