אשר לשלמה יז

בשעה שבנית בגבולך היה בדעתי שאבנה גם אנכי בגבולי הרי לא ידעינן דעת העכו"ם המוכר הראשון שבימיו נעשה גדר זה. אלא כד דייקת שפיר בפסקו של הרב תראה שאין זה דחייה דיש לנו לב לדעת היאך פסק הרב כן מכח מה שאומר שמעון שבדעתי היה על סמך וכו' הרי קי"ל דברים שבלב אינם דברים והיה צריך לגלות דעתו דלא מחל ובכל עת וזמן שירצה יטול גם הוא ואזי יזכה מדין חלוקת השות' ועכשיו ששתק מאן לימא לן דלא מחל אלא מוכרח לומר דאפי' בלי שום גילוי דעתא כך הדין נותן הואיל ושותפים הם באמצע החצר ובא אחד ונטל חלק בראש וחבירו שתק אינו בדין שיפסיד זה חלק הנוגע לו במה שנטל חבירו אלא דינו הוא מדשתק מחל לו באותו מקום ויהיה קנוי לו כנגד זה החלק גם הוא במקום אחר וכו' והדבר מוסכם מצד הסברא דדמי זה השותפין בחצר לשאר שות' דעלמא שכל א' יש לו קרן בכיס זה מנה וזה מנה האם נאמר שאם אחד מהם נטל מן הקרן סך מה בפני חבירו לעשות בהם צרכיו וחבירו ראה ושתק האם נאמר שחבירו שתק לו ליטול אותם לתורת מחילה מהאמצע אלא הכוונה דנטל אדעתא שיטול חבירו נגדו וא"כ גם כאן בשעה שבנה ראובן זה והכניס האלנבח לתוך ביתו ודאי דעת ראובן זה ודעת העכו"ם שוה בזה ואין חילוק בין עכו"ם לישראל בזה כלל ומשעה שבנה ראובן נקנה לעכו"ם גם הוא להכניס האלנבח ולהשתמש בד' אמות הצריך לפתח אשר יעשה וא"כ הוי כאלו הוברר לו המקום ושלו הוא לבנות כאשר בנה ראובן וא"כ כל מה שזכה העכו"ם מכר והוי מוכר הבית ושטח האלנבח להכניסו לבית ולהשתמש בסמוך לו. ע"כ

ותימא הוא בעיני. דאיך תמהו על מאי דפסק הרב שהדין עם שמעון ממאי דקי"ל דברים שבלב אינם דברים וא"כ הוה צריך לגלויי דעתיה. דלדידהו אי הוה פסק הרב הדין עם ראובן הוה אתי שפיר. ואדרבא כל בתר איפכא וזיל לאידך גיסא. דאי קשיא הא קשיא. דמאחר דראובן לא בא לזכות אלא מכח שתיקה כמ"ש המשה"ר וז"ל וערער עליו ראובן באמור לו כיון ששתקת וכו' מחלת לי וזכיתי. א"כ פשיטא דבשתיקה לא החזיק ויכול לומר לו שמעון סתור בניניך דמה ששתקתי אינו ראיה שנתרציתי אלא הרי הוא כבעל הקרקע שמחזיק בו אחר והוא שותק שאין השתיקה כלום. ואפי' לדברי הגאונים דסברי דבשאר נזקין הוי חזקה לאלתר. ה"ד בדליכא חסרון קרקע אבל היכא דאיכא חסרון קרקע בעי ג"ש וטענה וכמ"ש הרשב"א הבי"ד הב"י בסי' קנ"ג ושכ"כ הכנה"ג שם משם רשב"ם ז"ל ובקושית מהר"ד יונה. וכבר בארנו כל זה לעיל

ועוד תימא איך כתבו בפשוט להביא ראיה מהמשה"ר ז"ל מאחר דלא נתבאר בשאלה זמן בנין ראובן וטענתו ואפשר דלית ליה שני חזקה ובא בטענה דמהני כמ"ש מהרימ"ט בתשו' הנז' וז"ל ואם בא מחמת טענה שקנה מהשות' חלק במקום והרי הוא בשאר הגארדק בשות' לענין אותו המקום נחית לכולא מקרי ועלתה לו חזקה בג"ש ע"כ

וא"כ אין מכאן ראיה. דהמשה"ר איירי בראובן שבא מכח מחילה ושתיקה

ואף אם בנד"ד לא יטעון ראובן אלא מחמת שתיקה צריך לידע מהו הדין בדיניהם דאם בדיני הגוים החזיק ראובן אפי' בשתיקה לחוד א"כ לוי הבא מכח הכותי הרי הוא כמוהו ולא עדיף מדאתי מחמתיה ומה מכר ראשון לשני וכו'. ובודאי דהרבנים הפוס' הי"ו לא שלטו מאורי אור עיניהם בשרשן של דברים

עוד ראיתי להרבנים הנז' היו שכתבו וזל"ה הואיל ויש שם אכסדרה לפני הבית אפי' מה שהוסיף יותר על הד"א שלפני ביתו זכה. והביאו דברי הר' דבר משה ח"ב סי' כ"ג וז"ל כ' מהרי"ד נר"ו נשאלתי על חלל שתחת הגארדקי [הוא אכסדרה] אם הוא מבעל הגרדקי ויכול להקיפו ולסותמו לעצמו או אם הוא כמו כל שאר חלל החצר שהוא משותף עם כל שאר בני החצר וזכורני שיש מחלוקת בין הר' מהרח"ש ז"ל שכ' בסי' ס"ב מח"א שהוא של בעל הגארדקי ושדומה לו שכן דן ה' מהרשד"ם ז"ל והר' לחם רב ז"ל נראה מדבריו שהוא כחלל החצר יע"ש שהעלה שראוי לדון כמהרח"ש. וע"ז כתבו הרי לפניך דלא מלבד דהדבר במחלוקת שנוי וא"כ לוי שכבר בנה יכול לומר קי"ל כמהרח"ש ומהרשד"ם ז"ל דסברי מרנן דהאגארדקי יכולין בעליו לסותמו לעצמו דבמקום שכבר עשה הזק אליבא דכ"ע המזיק קרוי מוחזק. ומכ"ש להדב"מ דהכריע כמהרח"ש א"כ ודאי דזכה איש הביניים ועי' בדב"מ ותראה מדבריו דגארדקי הוא ממש האלנבח שאנחנו עושים בחצרות שלנו עכת"ד

ולדידי חזי לי שותא דרבנן לא ידענא. דהגארדקי דאיפליגו ביה רבנן מהרח"ש ומהרשד"ם ז"ל הוא במי שהחזיק לבנות באויר החצר נשען על עמודים נעוצים בחצר דמ"ש כיון שהגארדקי הוא שלו שהחזיק בו החזיק ג"כ באויר דביני עמודי שתחתיו ויכול לסותמו. ומ"ר סבר דבגארדקי החזיק ואולם במה שתחתיו לא החזיק והרי הוא כשאר אויר החצר. ואחד הרואה בדבריהם דרבנן הרב"ב והדב"מ ז"ל לבבו יבין שכן הוא. לא כן בנד"ד דמסתמא זה הפונדק הוא כבנין שלנו ותחת התקרה המפסקת בין האלפוקי של הפונדק להאספלי לא יש שום בנין באויר האלנבח שהחזיק בו לוי לשנאמר דהחזיק גם באויר שתחתיו

באופן דלא דמי נד"ד לנדון הרבנים אפי' כעוכלה וכו' ורב המרחק ביניהם ולא ראי זה וכו'

ומקום יש בראש לעמוד באיזה מקומות אחרים בדברי הרבנים הפוס' הי"ו אלא שאין הזמן מסכים

איך שיהיה זו הלכה העלו דמן הדין הגמור זכה לוי במה שכבר בנה. בין בתחום ד"א בין על כל שטח האלנבח אפי' לעשות צורת פתח חדש מה שעשה עשוי ע"כ. וכן הוא לענ"ד בבא מחמת חלוקה כמש"ל

כלל העולה בה"ג דאנן קיימין ביה. דאם טענתיה דלוי הבונה היא מחמת הד"א דאית ליה קמי פתחא. אין טענתו כלום וכמ"ש הראד"ב ז"ל כמש"ל ובפרט לדידן דגרירנא בתר מרן ז"ל דס"ל כמ"ד דאינן קנויות לו ק"ג כדכתיבנא לעיל. ואם טענתיה היא שקנה מהשות' חלקם במקום ההוא ולא נסתלק מן השאר הוא צריך ג"ש וטענה ונחית לכולא מקרי וכמש"ל משם מהרימ"ט ז"ל ואולם בבא בטענת חלוקה הדין עמו דבמה ששתק נתרצה לחלוק וכ"א משאר השות' יכול ליטול גם הוא חלק א' מהפונדק סמוך לחנותו כמוהו והיה הנשאר הוא לכולם בשות'. דהחלוקה לא הוי חסרון קרקע ולאלתר החזיק לכ"ע אף לרבותינו החולקים על הגאונים