אשר לשלמה טו

לאלתר. היינו בטוען שחלק עם השות'. וכההיא דמהרימ"ט ז"ל דכתב דחלוקת קרקע אין זה זכות קרקע אלא חלוקה לבד. אבל היכא דאינו טוען טענת חלוקה אלא רוצה לזכות בבניינו ולא יסתלק מתשמיש שאר החצר ה"ז בא לזכות בקרקע ונחית לכולא מקרי וצריך ג"ש וטענה. וכמ"ש מהרימ"ט ז"ל

והא דכתב מהרימ"ט ז"ל והואיל והוי חצר שיש בה דין חלוקה וכו' חזקה שחלקו ע"כ. אינו ר"ל דהיכא דאין בה דין חלוקה אינו יכול הלה לבוא בטענת חלוקה לס' הגאונים ז"ל. אלא משום דר"ל דאף למאן דפליג על הגאונים וס"ל בכל חזקות צריך ג"ש וטענה. בחלוקת קרקע יודו יען שהבנין מוכח שחלקו ולזה כתב והואיל וכו' דאם אין בה דין חלוקה דלא מצי כייף לחבריה אפשר דלא יודו דאף בכל הנזקין דאין בהם גזל קרקע בעו ג"ש. אבל לס' הגאונים דס"ל דבכל הנזקין שאין בהם גזל קרקע החזיק לאלתר א"כ אף בטוען טענת חלוקה שאין בה גזל קרקע כמ"ש מהרימ"ט ז"ל אף שאין בחצר דין חלוקה החזיק לאלתר ואמרינן דמדשתק נתרצו לחלוק

איברא דלדרך זו יש לדקדק במ"ש מהרשד"ם ז"ל וז"ל כ"ש כאשר היה לראובן זכות בשטח החצר ע"כ. ולכאורה תיבת כ"ש אין להם מובן. דהא לא תצדק טענת חלוקה כ"א ביש לראובן זכות בשטח החצר דאם אין לו בה זכות מאי חלוקה איכא. ומדנקט האי לישנא דכ"ש משמע דיצדקו דבריו אף בדאין לו בה זכות וזה יורה כפי הדרך הא' שכתבנו דס"ל דע"י בנין קבוע החזיק לאלתר אף בדאיכא זכות קרקע

והנראה לישב דברי הרב כפי ס' מהרימ"ט ז"ל הוא. דכונת מוהרשד"ם ז"ל דאף לר"ת דס"ל שלכל דבר צריך חזקת ג"ש וכו' בנ"ד יודה דבשלמא בנזקין דחלון וכו' שהם נזקין שלפעמים אדם שותק לפי שעה ואינו מוחה. אבל מי הוא שרואה שיבנו בחצרו וישתוק ולא ימחה. ואף שהדין נותן דבשתיקה לא החזיק אפ"ה אינו נמנע מלמחות. וכ"ש כאשר יהיה האופן דבשתיקה החזיק דודאי אינו נמנע מלמחות ומדשתק ודאי מחל וחבירו החזיק. והיינו דכתב כ"ש וכו'. והיות דהתשו' ההיא כתבה הרב בנחיצה לכך לא היו הדברים מבוארים כראוי

וחזיתיה למהר"ר יונה ז"ל שכ' על דברי מהרשד"ם ז"ל. כאשר ראיתי דבריו בתשו' הרב ב"ד ז"ל. ח"מ סי' צ"ב וז"ל ואבאר נדון שלו דלפום ריהטא יש לטעות ולומר דהיינו שבנה בית על שטח קרקע החצר. ואם היה כן הוה קשה טובא דאיך הביא ראיה מהגאוני' וסיעתם דלא בעי טענה וג"ש, דהא ע"כ לא כתבו דאין צריך ג"ש אלא היכא שאין נוטל גוף קרקע, כאשר הוא פשוט. אלא שנדון שלו היה שהוציא בליטה מביתו על אויר שטח החצר וכן מוכח מלשון השאלה שכ' באויר החצר וכן מסוף התשובה שכ' שאינו יכול לבנות למטה ואם היה על קרקע החצר ממש מה שייך לומר למטה דהא אין למטה ממנו כלום ע"כ

ואפשר דהא דלא פירשה בחלוקת קרקע כדפרישנא בעניותין כפי' דברי מהרימ"ט ז"ל. לא משום דפליג על מהרימ"ט ז"ל וסבר לה דאף חלוקת קרקע הוי כחסרון קרקע. דאפשר לומר דניחא ליה לפרשה במוציא בליטה באויר דהכי דייק ליה לישנא דמהרשד"ם ז"ל כמ"ש וכן מוכח וכו'

אכן חזיתיה להב"ד ז"ל שם שנשאל וז"ל הרי"א והרי"ב שות' בחצר שאין בו דין חלוקה והוסיף הרי"ב קצת על הבנין שלו שתפס משטח החצר תחת רשותו שיעור מה ולא מיחא בו הרי"א. לימים רצה הרי"א להוסיף על בנין שלו ומחה בו הרי"ב ואז תבע הרי"א שיבנה גם הוא או שיסתור מה שהוסיף. וע"ז הביא דברי מהרשד"ם ז"ל דסי' רנ"ד ופי' מהר"ד יונה וזו הלכה העלה וז"ל מ"מ כיון שמן הדין יכול הרי"א לומר להרי"ב שיסתור מה שחדש לפי שהוא חיסור קרקע לפי פי' הר"ד יונה על מהרשד"ם כנ"ל אלא שבשביל שלא תבע הרי"א לסתור אלא ליטול גם הוא דאמרן שהיה הדין עמו. והשתא דהוא תבע מניה לסתור יהיה בשביל מה שיהיה הרי הדין עמו לעולם לומר סתור מה שבנית שמ"ש שאין לו לסתור היינו כשמהרי"א הוא התובע שלא יסתור משום דע"כ במה שחדש מהרי"ב גילה דעתו שנתרצה לחלוק באותו שיעור דאל"כ למה חדש. דאין לומ' שכיון לגזול ח"ו. הילכך כשגם הרי"א מתרצה ורוצה ליטול כנגדו אין הרי"ב יכול לחזור. אבל אם הרי"א רוצה שיסתור מכח שאינו מתרצה בחלוקה יכול הוא לומר כן דהשתיקה ששתק אינה ראיה שנתרצה לחלוק אלא הרי הוא כמו בעל קרקע שמחזיק בו אחר והוא שותק שאין השתיקה כלום. וה"נ הכא וכמובן מדברי הר"ד יונה ז"ל שכ' שנדון הרשד"ם ז"ל. הוא דוקא באויר אבל בקרקע צריך לסתור ולא אמרינן דהשתיקה הוי כנתרצה לחלוק. ע"כ

ואחד הרואה בתשו' הרב שם ולבבו יבין. עיניו תחיזינה דלדעתיה משתמען מלוהי דמהרשד"ם ז"ל בבונה בגוף הקרקע איירי ולא באויר. ודקדק כן מלשון הרב כאשר יראה הרואה שם. ולכך אסיק אדעתיה לחלוק אמהר"ד יונה ז"ל וכ' דמהרשד"ם ז"ל ס"ל דאף בחסרון קרקע הוי שתיקה מחילה. וה"ט דכל שהוא נזק כה"ג א"ץ ג"ש וטענה ומזה רצה לזכות להרי"ב הנז' ושוב כ' אלה דמ"מ נראה דחייב הרי"ב לסתור כל מה שבנה אם רוצה שלא יוסיף הרי"א דע"כ לא קאמר מהרשד"ם שמחל לו אלא לענין שאין יכולין לחייבו שיסתור מה שבנה אבל אם ירצה כל א' מבני החצר ליטול לעצמו משטח החצר כשיעור מה שנטל הוא בהא אין ראובן יכול למחות באומרו מה שנטלתי אני מחלתם ומה שאתם רוצים ליקח איני מוחל משום דיכולים לומר מה שמחלנו לך היינו מפני שכבר היה נשאר לנו מה ליקח חליפי מה שנטלת ואף שהיינו יכולים למחות שלא תקח אפי' על דעת שנקח אנחנו מחמת שאין בו דין חלוקה מחלנו ע"ז ונתרצינו לחלוק והטעם שיכולים לומר כן הוא מפני שכיון שכל עיקר הטעם שכ' מהרשד"ם ז"ל שמחלו הוא מפני ששתקו. כל שיש לתלות השתיקה באיזה דבר תלינן ולא מפקינן ממאריה קמא אלא בדבר שהוא מוכרח והכא כיון דאיכא למתלי כמ"ש תלינן ולכן אין יכולת ביד הרי"ב למחות בהרי"א שלא יטול כמו שנטל הוא ומדוקדק זה מלשון מהרשד"ם וכו'. ע"כ ע"ש

המבואר מכללות דבריו. דגם חלוקה הוי חיסור קרקע. ולכך סבר מהר"ד יונה דהשתיקה לא הוי כנתרצה לחלוק ומוקי לההיא דמהרשד"ם ז"ל באויר דוקא דאין באויר חיסור קרקע כמבואר שם בב"ד להדייא. ואולם הרב"ד ז"ל פירש בדברי מהרשד"ם דאיירי בבונה בגוף הקרקע אלא דמ"ש דהשתיקה הוי