אשר לשלמה יד

כדאים הם כל הני רבוותא לסמוך עליהם ע"כ

עין רואה דהרב ס"ל דא' מהשותפין שבנה בנין בחצר ולא מיחו בו שאר השותפין החזיק לאלתר וא"ץ ג"ש וטענה. ומינה לנד"ד דזכה לוי בבנינו דמדשתקו מחלו

אלא דקשייא לי דידיה אדידיה. דמצינו להרב גופיה בסי' רל"ח וז"ל מצאתי שאלה מהרשב"א ז"ל יציאה וביאה אם צריך חזקה ג"ש. תשובה דבר ברור הוא שצריך חזקה ג"ש שהרי יש בזה חיסור קרקע שהרי משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו וכו'. והיא בב"י ח"מ סי' קנ"ג. אמת שבעיני הלשון קשה להולמו דמשמע דמשום דאיכא חסרון קרקע צריך חזקת ג"ש הלא"ה לא היה צריך ג"ש דאדרבה נראה להיפך דכל שיש חסרון קרקע ורואהו בעל הקרקע ושותק הוי חזקה מיד וכשאין חסרון הוא צריך חזקה ג"ש ויותר וכולי האי ואולי. ומשו"ה נראה בעיני להגיה במקום שצריך אי מהני ג"ש דהשתא הוה אתי שפיר דקאמר וכיון שיש חסרון קרקע מהני שלש שני חזקה הא לא הוה חסרון קרקע לא מהני ג"ש ואפי' יותר יהיה מה שיהיה שמ"מ למדנו מתשובה זו דהיכא דאיכא חיסור קרקע דהוה ג' מהני למהוי חזקה וכו' ע"כ

ועי' בכנה"ג סי' קנ"ג הגהב"י אות מ"ז שתמה על הרשד"ם ז"ל דמה ראה בדברי הרשב"א ז"ל יותר מדברי רשב"ם ז"ל שהביא הטור סי' קנ"ג סכ"ד. ושכן תמה עליו מהר"י הלוי ז"ל סי' נ"ז. איך שיהיה קשיין דברי הרשד"ם אהדדי. דבההיא דסי' רל"ח פסק דהיכא דאיכא חסרון קרקע צריך חזקת ג"ש וטענה. ואלו בההיא דסי' רנ"ד פסק דג' שני חזקה לא היה צריך דכיון שראוהו בונה בית בחצר ושתקו מחלו וזה הוי כדס"ד התם להקשות על הרשב"א ז"ל שכ' דאדרבא נראה להפך דכל שיש חסרון וכו' הוי חזקה מיד

והנלע"ד הוא, דשאני ההיא דסי' רנ"ד דכיון דבנה בית שהוא בניין קיים לעולם והוא רואה ושותק אמרינן דודאי מחל דהא ודאי בכה"ג קפדי אינשי וכההיא דאמרינן גבי מעמיד בהמה בחצר השותפין דכ' הה"מ בפ' ה' מהל' שכנים הל' ה' דלדעת מהר"י ן' מיגאש ז"ל והרמב"ם דבחצר השותפין הכל תלוי בעשיית מחיצה ואין משגיחין על השנים. ע"ש. הבי"ד הסמ"ע סי' ק"מ סקכ"ב יעו"ש דאם המעמיד מחיצה הוייא חזקה לאלתר דגם השותף מקפיד על המחיצה ומדשתיק אמרינן דמחיל ליה לגמרי

אלא דקשה. שהרי הריב"ש ז"ל סי' רמ"ח כתב וז"ל ואפי' למי שמפרש הך מתני' דהיה מעמיד בהמה בחצר בחזקה שאין עמה טענה ושאינה צריכה ג"ש כמו שמפרש הרב בן מיגאש והר"ם ז"ל והרבה מן המפרשים ז"ל זהו דוקא משום דמוקמינן בחצר השותפין שכל שעשה בחצר או שקבע תשמישו בחצר וחבירו שהיה בידו למחות שתק מחל ולא שיקנה בגוף החצר כלום אלא שכל זמן שהחצר בשיתוף הוא עושה תשמישיו הללו בהן ומעכב על חבירו מלעשותם וכשבאין לחלוק החצר שניהן שוין כבתחילה ע"כ. אלמא דאף בהעמדת מחיצה לא החזיק בגוף החצר אלא בתשמיש

ונראה לחלק, דדוקא בהעמדת מחיצה לבהמה דאינו בנין קבוע כ"כ לזה כ' הריב"ש דלא החזיק בגוף החצר אלא לתשמיש. אבל בבונה בית בחצר שהוא קבוע לעולם. הוי חזקה לגוף החצר. דכה"ג אשכחנא למהרימ"ט ז"ל חח"מ סי' ס"ג וזל"ה אע"ג דפלוגתא דרבוותא היא גבי מתני' דהיה מעמיד בהמה בחצר עשה מחיצה לבהמתו גבוהה וכו' ה"ז חזקה שרבינו יוסף הלוי ז"ל והרמב"ם פ"ה מהל' שכנים פירשוה דלאלתר הוייא חזקה ומטעם מחילה. אבל הרשב"ם והרא"ש ז"ל פירשו בחזקת ג"ש ובבא מחמת טענה. דהכא כ"ע מודו דלאלתר הוייא חזקה הואיל והיה בונה בנין קבוע לא שייך לומר בכ"ג. דלא קפדי אינשי דאלו במחיצה שעושים לצורך הבהמה מידע ידיע שכשתסתלק הבהמה משם תסתלק גם היא ולא קפדי עלה אבל בבנין קבוע פשיטא דקפדי אינשי ע"כ

אתה הראית דהרב ז"ל חילק לדעת הרשב"ם והרא"ש ז"ל בין מחיצה שעושין לבהמה, לבנין בית שהוא קבוע. אף אנן נמי נימא דהרשד"ם ז"ל ס"ל לחלק לדעת מהר"י ן' מיגאש והרמב"ם ז"ל דע"כ לא כ' הריב"ש ז"ל דדעתם היא דלא החזיק לאלתר אלא לתשמיש ולא לגוף החצר אלא במחיצה דבהמה דמידע ידיע שכשתסתלק הבהמה תסתלק המחיצה אבל בבונה בנין דמינכר שהוא קבוע לעולם נימא דהחזיק לאלתר בגוף הקרקע. ואפשר דה"ט דלא זכר הרשד"ם כל זה הוא משום דהשיב לשואלו בנחיצה שתי שורות כמבואר בדבריו. וא"כ בנד"ד דלוי זה בנה בנין קבוע דמידע ידיע שהוא קבוע לעולם והשותפין שתקו ולא מיחו לכאורה נראה לומר דהחזיק לוי בכל בנינו לאלתר

ואולם אפשר לפרש דברי מהרשד"ם ז"ל ע"פ דברי הרב מהרימ"ט ז"ל בתשו' הנז' דנשאל בא' משותפי החצר שבנה חדר א' סמוך לביתו שהוא בחלקו והאריך בתשובה. והעולה מדבריו. דאם בא מחמת טענה שחלק עם השות' ועלתה לו בחלקו ונסתלק מהשאר אפי' לא טען שחלק ברשות השות' החזיק אע"ג דקי"ל השותפין מחזיקין זה על זה בדאית ביה דין חלוקה ונחית לכולא אבל נחית לפלגא אפ' אית ביה דין חלוקה לא. נראה דהכא כיון דבנה חדר שם עלתה לו חזקה. דדוקא גם אכילת פירות שדה או בית לא הוייא חזקה דנחית לפלגא מטעמא דאמרינן שדרך השות' זה אוכל ברוח זה וכו'. אבל היכא דבנה בנין בכה"ג קפדי שותפי אהדדי ואסיק דבכה"ג עלתה לו חזקה לאלתר דומייא דההיא דאחזיק לכשורי דלאלתר עלתה לו חזקה לפי שאין זכות חזקת קרקע אף בזה אין זכות קרקע אלא חלוקה לבד וכבר הסכימו שחזקת החלונות וכו' שאינן גזל מגוף הקרקע אין חזקתן ג"ש ובענין חלוקת הקרקע נראה שכ"ע מודו שהבנין מוכיח שחלקו והואיל והוי חצר שיש בה דין חלוקה ומצי כייף לחבריה שיחלוק מטעם היזק ראיה חזקה שחלקו. ואם בא מחמת טענה שקנה מהשות' חלקם והרי הוא משתמש בשאר בשותפות לענין אותו המקום שבנה נחית לכולא מיקרי ועלתה לו חזקה בג"ש ובפחות מג"ש לא עלתה לו חזקה. וע"ש דפירש דלדברי הר"י הלוי והרמב"ם ז"ל. מהני ליה חזקה לגמרי להיות כשלו בחלקו ע"ש. עכת"ד

וכיון דאנהרינהו לעיינין רבינו מהרימ"ט דחלוקת הקרקע בחזקת החלונות והזיזין שאינן גזל מגוף הקרקע. וכבר השרישונו רבותינו דאפושי פלוגתא לא מפשינן. א"כ אף אנן נמי נימא דמהרשד"ם בסי' רנ"ד ד"כ דכיון שראוהו בונה בית בחצר ושתקו מחלו והביא ראיה מדברי הגאוני' דס"ל דחזקת החלונות וכו' החזיק