אשר לשלמה קמח

צריך לכתוב גם למעלה הפלוגתא דרבוותא דאפי' במע"פ נמי איכא מ"ד דאי שתק אין ב"ד טוענין ליורש לחוב לשאר היורשין. ע"כ לשון הב"ח

הנה בדברי הרב. הוסרו כל התמיהות. וא"ש הכל א"ץ לכפול הדברים. ועיניך תחזינה בהאי צריכותא דעביד הרב בהני תרי פלוגתא דרבוותא דפליגי במע"פ ובמלוה בשטר. והיינו דבמלוה בשטר בא להודיעך כחה דהראב"ד דהגם דאיכא ליורשי מלוה הוכחה בשטר מקויים אפ"ה טענינן ליורשי לוה. ובמע"פ בא להודיעך כחה דאידך מ"ד דלא טענינן אף דליכא ליורשי מלוה שום הוכחה. וא"כ לפי דעתו. מר"ן דפ' בס"א גבי מע"פ דטענינן ובס"ט גבי מלוה בשטר סתם לן דבריו. הא ודאי דלא נוכל לומר דילמד סתום מן המפורש. כיון שהמפורש איירי במע"פ דליכא הוכחה. א"כ התם הוא דטענינן. אבל במלוה בשטר דאיכא הוכחה. אימא דלא טענינן. ומעתה אף אתה אמור. גם הכנה"ג והש"ך הכי ס"ל. ומה שלא הביא הש"ך כ"א דברי הריטב"א ולא דברי רבינו בעה"ט. הוא משום דדברי הטור עיני כל אדם חזו בו. ולא הוצרך כ"א להביא מן החדש לאפושי גברי לאלומי כח סברא זו. ונמצינו למדים דלדעת הב"ח והש"ך והכנה"ג ז"ל. דדעת מר"ן היא דכל היכא דאיכא הוכחה. לא טענינן ליתמי נגד יתמי. ומינה לנד"ד דיורש זה בא לערער מחמת שהיא של אבותיו ואין מי שיכחיש דבר זה. דזה ודאי הוכחה גדולה היא. ולא טענינן ליורשים המחזיקים כדי לחוב ליורשים. ואפי' תימא דגם דעת מר"ן מידי פלוגתא לא נפקא. וכדס"ל להרב האורים מ"מ. הכי כתבנו משם מהרש"ג ז"ל שכ' אנדון דידיה דיורשי הבן הם המוחזקים. והט' דארעא בחזקת מרה קמא קיימא. ומינה למאי דאנן קיימין ביה אנן נמי נימא דיורשי הרח"פ הם המוחזקים

ואולם חזי הוית. דהא דמהרש"ג ז"ל. מידי פלוגתא לא נפקא. דדבר זה נפתח בגדולים בפ' חזקת ד' ל"ב גבי ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא. א"ל מינך זבינתא והא שטרא וכו'. ופליגי בה רבה ורב יוסף. ואמר רב אידי בר אבין הלכתא כוותיה דרבה בארעה דהיכא דקיימא ארעא תיקום והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי דהיכא דקיימי זוזי לוקמי. ופי' רשב"ם ז"ל דמספקא ליה לרב אידי כמאן הלכתא הילכך בארעא פסק כרבה דהיכא דקיימא ארעא תיקום. דהמע"ה ובזוזי כרב יוסף שהלוה מוחזק והתוס' ז"ל בד"ה והלכתא. הקשו עליו מההיא דכתובות ד' פ' דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא. וחילקו בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא וכתבו דדוחק הוא תו הקשו [דהלכתא בארעא כרבה וכרב יוסף בזוזי] דהלכתא משמע דלגמרי פוסק כרבה ולא מספק. וכתבו משם ר"י דהט' דהלכתא בארעא כרבה וכרב יוסף בזוזי משום דאמרינן מיגו לאוקומי ממונא ואית לן לאוקומי ארעא בחזקת מרה דקיימא השתא. ע"כ. ונמצינו למדים. דלשיטת ר"י ז"ל דוקא הכא דאיכא מיגו הוא דאמרינן היכא דקיימא ארעא תיקום. ואין למידין מזה למקום אחר דאיכא פלוגתא דרבוותא וליכא מיגו. ואולם לשיטת רשב"ם כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אמרינן ארעא היכא דקיימא השתא תיקום. ועי' מהרימ"ט ח"מ סי' ע"ה

והמש"ל פ"ז מהל' שכי' הביא להקת הפוס' דאזלי בשיטת רשב"ם ז"ל. ואסופא דמילתא כ' כללו של דבר דכל הני רבוותא קיימי כשיטת רשב"ם ז"ל ולא מצינו מי שיחלוק עליו בפי' כי אם ר"י בעל התוס' ויחידאה הוא. ע"כ

והמט"ש ז"ל סי' ק"מ בהגה"ט אות י"ז ב' ולענין הלכה בפלוגתא דרבוותא לא אמרינן קרקע בחזקת מרה קיימא קאי אלא היכא דקיימא תיקום וכס' רשב"ם והכי אזלא סוגיין. ע"כ

וגדולה מזאת מצינו למהרימ"ט ז"ל בח"א סי' קי"ד שכ' דהט' דפסק מר"ן ז"ל כמ"ד יש חזקה להיזק ראיה. לפי שראה הרב ז"ל במחלוקת היא שנויה תפס סברה זו לסייע את המוחזק כאותה שאמרו הלכתא כוותיה דרבה בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום ע"כ. והב"ד המש"ל ז"ל שם

גם הרב שע"א ז"ל ח"מ סי' כ"ו ד' מ"ג ע"ד הב"ד מהרימ"ט ז"ל וכתב דכן נמשך אחריו בתשובה מהר"י כולי בס"ס עזרת נשים דנ"ט ע"א דמר"ן קאי בשיטת רשב"ם ורבים דעמיה והוסיף נופך משלו לומר דכן ג"כ נראה ממה שפסק מר"ן בר"ס ק"ן בפלוגתא דיורד ברשות כמ"ד דיש לה חזקה כמו שיוע"ש. וכן נמשך אחריהם גם הרב מהרח"פ נר"ו בס' חקקי לב חו"מ סי' טו"ב דמר"ן בדרך זו הלך כדעת רשב"ם ודעמיה ע"כ

ומאחר עלות חבל נביאים ומר"ן ז"ל דגרירנא אבתריה בהדייהו לדעת ארבעה מלכים מהרימ"ט ז"ל והמש"ל ז"ל ומהרי"ך ז"ל ומהרח"פ ז"ל ודאי דהכי נקיטינן דלא כמהרש"ג ז"ל. והגם דהרב שע"א ז"ל שם דחה דבריהם וכ' וז"ל אמנם אחד הרואה יראה דלא מיכריעה מידי מההיא דפסק מר"ן בסי' קנ"ד דקאי בדעת רשב"ם. משום דאיכא למימר דההיא לאו מתורת ספק הוא דפסק מר"ן כמ"ד דיש חזקה להיזק ראיה אלא מתורת ודאי. דהכי פסיקא ליה מילתא לפי מאי דכייל לן מר דהיכא דקיימי שנים מעמודי הוראה בדעת אחד הכי נקיטינן. וכיון דהרמב"ם והרא"ש סברי הכי וכדעת ר"י ן' מיגאש מהט' הוא דפסק הלכתא כוותייהו. וכמש"ר הדבר מפורש בתשו' אבקת רוכל סי' ק"ך דמר ניהו גופיה מפרש ואזיל דמהט' הוא דפסיק ותני הכי כמו שיעו"ש ע"כ. מ"מ לא שבקינן דברי מהרימ"ט והמש"ל ומהרי"ך ומהרח"פ ז"ל דכולהו סברי שכן היא דעת מר"ן. מקמי הרב שע"א דדחה את דבריהם

וזאת אגיד כי לכאורה נפלאתי איך הכריעו מההיא דס' קנ"ד שכן היא דעת מר"ן. והדבר ידוע דדרכו של מר"ן ז"ל לילך אחר שלשה עמודי הוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל או אחר רובם ומי הגיד להם דמר"ן מספיקא פסק כן ולא מדינה ובדדחה דבריהם הרב שע"א

ואולם כד דייקנא אשכחנא דקושטא הוא כמ"ש הרבנים הנז' וכל הכרעתם הוא ממאי דפס' ז"ל דיש חזקה להיזק ראיה לאלתר ולא בעי ג"ש. דהרא"ש ז"ל ס"ל כדעת ר"ת ז"ל דבעי ג"ש. והרי"ף ז"ל ס"ל דאין חזקה להיזק ראיה כלל דבקוטרא וב"ה הוא. ולהרמב"ם ז"ל לדעת הטו"ר ז"ל ס"ל דאין חזקה להיזק ראיה. אלא דהב"י ז"ל פליג עליה וס"ל דלהרמב"ם ז"ל יש חזקה להיזק ראיה כהרא"ש ולא כהרי"ף ז"ל אלא דבזה פליגי דלהרמב"ם ז"ל החזיק לאלתר ולהרא"ש ז"ל