אשר לשלמה קמז

ז"ל הוא מכת הסוברים דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא. וכמ"ש מהרשד"ם ז"ל ח"מ סי' קצ"ח. ואפשר לומר דלרווחא דמילתא בא בנותן טעם אליבא דכ"ע

וחזיתיה להפרמ"א ז"ל ח"א סי' ק"ה שכ' וז"ל ראיתי למהרשד"ם דברים ראוי להפליא עליהם בח"מ סי' רכ"ז על ראובן שקנה משמעון חזקה ומוקטעא מחנות ובית. ואח"כ נשרפה העיר והחנות. ובנה משלו וממונו גרוטא וחנות ועליה על גביו והלך מן העיר ונשרפה החנות ועליה ונשרפה הגרוטא לבדה. ובא לוי ובנה חנות ועליה ודר בו ומכרה ליהודה. ומת יהודה ונשארה ביד יורשיו. ובא ראובן לתבוע מאת היורשים. וכ' בתוך התשובה אלא שאפשר שאם לוי המוכר ליהודה קיים ויתברר שהוא מכר החזקה הנז' ליהודה המוריש אז ראובן יבוא ללוי לדין וכו' כלל הדברים אני אומר שהדין שיש לו לראובן אינו עם היורשים אלא עם לוי שמכר ליהודה ע"כ. ופליאה דעת ממני כיון שנתברר בעדים שלא בא הגרוטא ביד יהודה המוריש אלא ע"י לוי וללוי אין לו זכות שהרי חייב להחזירו לראובן. היכי בעי לזכות ליורשי יהודה כיון שלא זכו בה הבעלים הרא'. ודומה לזה כ' הרשב"א וכו' ה"ן אין יורשי יהודה באים בטענה שלקחוה מראובן אלא שירשוה מיהודה וכבר נתברר בעדים שלוי מכר החזקה ליהודה וכיון שאין ללוי זכות באותו קרקע היכי קאמר שיש זכות ליורשים. וכ"ת שאני הכא דאיכא טענין ליתמי. אי משום הא לא אירייא דהא כ' הה"מ פט"ו מהל' טוען דכ"ז שהיורש טוען ברי באיזה דבר שיהיה אין אנו טוענין לו שום דבר כ"ש הכא שנתברר בעדים שיהודה קנה מלוי. אין טוענין שום טענה אחרת. וי"ל דאכתי איכא למימר דטענינן ליורשי יהודה דאולי קנה יהודה מראובן ואע"פ שיש עדים שקנה מלוי עביד איניש דזבין דיניה דטענה זו כתבה הרשב"א בח"ב סי' רכ"ו בענין ממש דומה לזה וכו' עכת"ד

ואחר נשיקת הרצפה לא ידענא מאי קא קשיא ליה להפרמ"א ז"ל מההיא דהה"מ ז"ל. דהלא ההיא דהה"מ ז"ל איירי ביורש הבא בטענת ברי דלא טענינן ליה מטעמא דהודאת בע"ד כמש"ל בשם הנמק"י. ואלו ההיא דמהרשד"ם ז"ל לא איירי ביורש הבא בטענת ברי אלא שירשה מיהודה כאשר יראה הרואה בדבריו. ומה שיש לכאורה להקשות על מהרשד"ם הוא מההיא דהרשב"ץ ז"ל דכיון שנתברר בעדים שיהודה קנה מלוי אין טוענין לו שום טענה אחרת דכל שהוא נגד הידוע לנו הוי מילתא דלא שכיחא כמ"ש הרשב"ץ ז"ל כמש"ל. אלא דהא נמי לא קשיא כלל דמדי הוא טעמא להרשב"ץ ז"ל הוא משום דהוי מילתא דלא שכיחא. הרי מצינו למהרשד"ם בתשו' ח"מ סי' קצ"ח דס"ל דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא

והמט"ש סי' קמ"ו בהגב"י אות ב' כ' וז"ל ה"ה נמי היכא דבאים בטענה שירשוה מיהודה וכבר נתברר בעדים דיהודה לקחה מלוי כיון דאין ללוי זכות באותו קרקער אף ליורשים הבאים מכח יהודה אין להם חזקה עי' פרמ"א ח"א סי' ק"ה ד' קפ"ה ע"ג ע"כ

ואהמח"ר דברים תמוהים הם. דהלא הפרמ"א גופיה הדר ביה ממאי דקא מתמה מעיקרא על מהרשד"ם ז"ל. ובא בנותן טעם משום דעביד איניש וכו'. ואפשר לידחק ולומר דמיעקרא כ' ה' דעת עצמו אלא שלבסוף ציין להפרמ"א ז"ל לומר שהוא חולק

תו איכא טעמא אחרינא מצאנוהו שגיא כח למהרש"ג ז"ל בתשו' הנז' [ראשית דבריו כבר הצגנו לפניך למעלה קחנו משם] וז"ל ואין לומר דכיון דבנ"ד וכו' די"ל דודאי גם התובע הוא יורש וכבר ידוע מ"ש הטו"ר בסי' ק"ח שהוא פלוגתא דרבוותא אי טענינן ליתמי נגד יתמי וכיון שהוא פלוגתא דרבוו' כבר כתבתי שיורשי הבן המוחזקים והבתים והחנויות בחזקתן הן עומדים עכ"ל

והש"ך סי' ק"ח סקי"ז אמ"ש מר"ן וז"ל אלא כשטוענין עם יורשי הלוה צריכים ג"כ לישבע שלא נפרעו הם עצמם מאביהם ע"כ. כ' וז"ל כ' הריטב"א פרק הכותב הא דתנן וכן היתומים מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה. כ' בע"ה ז"ל דדוקא דטענו אידך אמר לנו פרעתי כדאמרי' בסמוך הלא"ה לא טענינן ליהו שאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה ע"כ. ומשתמעין מלוהי. דהש"ך שהביא דברי הריטב"א הללו אדברי מר"ן שכן היא דעת מר"ן. וכ"כ הכנה"ג בסי' קנ"ג הגב"י אות לב' וזל"ה ורבינו המחב"ר ז"ל בספרו הקצר סתם כדעת בעה"ע שאין טוענין ליורש במקום שיש יורש אחר ע"כ. ומהר"י באורים ז"ל הב"ד הש"ך ז"ל וכ' עליו ולא הבנתי איך העתיק הדברים סתם כאלו הם נאמרים להלכה ומורים כן. וגם מה צורך שהריטב"א הביאו בשם העיטור. הא אמורים בסי' זה בטו"ר דלא טענינן ליתומים מול יתומים רק בדטוענים אמר לנו אבינו והרב"ד חולק והטו"ר הסכים להראב"ד וכ' דכן מסתבר ולכך השמיטו דעתו המחב"ר ורמ"א ולכן דברי הש"ך תמוהים. ע"כ

גם הרה"ף ה"ו הניח דברי הכנה"ג בצ"ע כמ"ש דמר"ן בקצר סתם כדעת בעה"ע ז"ל. דמאחר בס"א במע"פ פ' להדייא דאנן טענינן להו. א"כ אף דלא פי' בס"ט גבי מלוה בשטר אפ"ה אית לן למימר ילמד סתום מן המפורש יעו"ש בדב"ק

והנלע"ד במה שיש להקשות על רבינו בעה"ט ז"ל הוא. דמאחר דבס"ד אשמועינן פלוגתא דרבוות' במע"פ דלדעה קמייתא לא טענינן. ולהרמ"א ז"ל טענינן. אמאי איכפל תו לאשמועינן גבי מלוה בשטר בס' יז' דלבה"ע לא טענינן ולהראב"ד ז"ל טענינן

ותו אמאי בס"ד כ"כ משם הרמ"א. ובסי' י"ז כתבה משם הראב"ד

ותו אמאי הוצרך להכריע ולומר דמסתברא כהראב"ד ז"ל. והלא די במה שהכריע בס"ד במע"פ כהרמ"א ותו אמאי האריך בלשונו בסי"ז לומר ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו ע"כ. ואלו בס"ד כ' אדברי הרמ"א וה"ן מסתברא ותו לא

וכדי לישב כ"ז אציג לפניך את דברי הב"ח ז"ל בסי' י"ז שכ' משם מהרש"ל ז"ל. וצ"ע הלא פלוגתא זו כתבה רבינו לעיל בשם הרמ"א ומפני מה תלה עכשיו יותר בדברי הראב"ד מדברי הרמ"א ע"כ. ולפע"ד יראה דהרמ"א לא איירי אלא במע"פ. ולכן הביא דבריו למעלה דמדבר במע"פ. ואיכא למימר דהתם הוא דטענינן ליורשי לוה לפוטרן אפי' כנגד יורשי מלוה כיון דלא באו בשטר. אבל בבאו בשטר מקויים דאיכא הוכחה מן השטר לא אמר ביה הרמ"א מידי. ולכן הביא ס' הראב"ד כאן דמיירי בשטר דאפ"ה טענינן ליורש. והיינו דקאמר רבינו ומסתבר כדברי הראב"ד ז"ל שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו. כלומר לעולם טוענין אע"פ דיורשי מלוה נקטי שטרא בידייהו. והיה