אשר לשלמה קמט

עד דאיכא ג"ש כמבואר כ"ז בסי' קנ"ד בטור ובב"י ז"ל. וא"כ מאי דפסק מר"ן דהחזיק לאלתר הוא לדעת הרמב"ם לבד. דאלו להרי"ף ז"ל אין לו חזקה כלל ולהרא"ש עד דאיכא ג"ש. וא"כ בתוך הג"ש לדעת תרווייהו אין לו חזקה. וא"כ מוכרחין אנו לומר דהאי דפסק מר"ן דהוייא חזקה לאלתר. לאו מההוא כללא דכייל לן כמ"ש השע"א ז"ל. דנהפוך הוא דלשני עמודי הוראה לית ליה חזקה בתוך שלש. א"ו דהט' משום דס"ל כרשב"ם ז"ל וכמ"ש מהרימ"ט ז"ל ורבוותא דעמיה. והכי דייקי דברי מהרימ"ט בתשובתו שם שמתחילה הב"ד האומרים דאין לו חזקה כלל ושיש אומרים שיש לו חזקה ולא עוד אלא אפי' לאלתר כמ"ש הרמב"ם. ושוב כתב וכן תפס הרב מהרי"ק ז"ל לעיקר בפסקיו דמדשתק הוי חזקה לאלתר ולפי שראה הרב שבמחלוקת היא שנויה וכו' ע"כ. ואחד הרואה דמשתמען מלוהי דעיקר הכרעתו בדעת מר"ן היא ממאי דפסק מדשתק הוי חזקה לאלתר ודלא כמאי דסבר השע"א ז"ל דהכרעתם היא ממאי דפסק יש חזקה. וכן מוכרח לומר לדעת המש"ל דס"ל דבחזקה ג"ש אף ר"י יודה וכמ"ש להלן

ובר מן דין הרי מצינו לרבינו הב"י בסוס"י קנ"ה שכ' וז"ל וז"ל הרשב"א ח"ג סי' קס"ב כבר ראית שדעת נוטה לדעת רבינו יעקב דכל נזקים אלו וכו' ומ"מ רוב חכמי ישראל וגם רבותינו נ"ע לא הסכימו לכך ולפיכך למעשה אני אומר שאם כבר פתח לו חלונותיו. אין מחייבין אותו לסותמם ולא לסלק דומה למ"ש ארעא היכא דקיימא תיקום ע"כ. ע"ש. ומצינו למהרימ"ט ז"ל חלק חו"מ סי' ע"ה שכ' על תשו' זו. דהרשב"א תפס שיטת רשב"ם ז"ל ע"ש

גם המש"ל בפ"ז מהל' שכ"י כ' דמוכרח דהרשב"א אזיל בשיטתיה דרשב"ם דאי הוה ס"ל כפי' ר"י דטעמא משום מיגו. מה דמיון הביא לנדון שלו ע"כ. וכבר השרישנו רבינו הכנה"ג ז"ל בתשו' ח"ב סי' מ"ו ובסי' פ"א ובכמה מקומות דכשמביא בב"י איזה סברא ולא ערער עליה ולא כ' עליה חולקים שכן היא דעתו ע"ש. וכן ראיתי ג"כ להדייא במהרימ"ט ז"ל ואיני זוכר כעת איה מקום כבודו. וא"כ אפי' למאי דסבר השע"א ז"ל דאין להכריע דעת מר"ן מההיא דסי' קנ"ד. הרי יש להכריע שכן היא דעתו בב"י מההיא דסי' קנ"ה. ואנן גרירנא בתריה דמר"ן ז"ל במ"ש בב"י או בש"ע כי כן קיימו וקבלו עליהם אבותינו ורבותינו הא' נ"ן זיע"א כמ"ש בפסקי הא'

והן אמת כי ראיתי להרב שע"א ז"ל שהביא דברי א' מרבני דורו שכ' דאנן אתכא דמר"ן סמכי' דאיהו ס"ל כר"י דהט' משום מיגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא כמ"ש בש"ע חו"מ סי' קמ"ו וא"כ בדליכא מיגו הוי דינו כתרי ותרי דאמרינן אוקי ארעא בחזקת מרה קמא. ומני"ר השע"א ז"ל דחה דבריו ושרטט וכתב וז"ל ואין דמיונו עולא יפה משום דודאי היכא שמכחישין זל"ז בטענותיהם ליכא מאן דפליג ואף רשב"ם יודה דאי לית ליה מיגו אוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא וכההיא דאמרינן בפ' מי שמת במתנה שלא נתפרש אם היה ש"מ או בריא והרי הם מכחישים זא"ז דקי"ל אוקי ארעא בחזקת מרה קמא ופסקו הרמב"ם ספ"ט מ"ה זכייה וטוש"ע בסי' רנ"א וכן בספיקא דתרי ותרי הו"ל כמו הכחשה בטענות. משא"כ בספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא דחדית לן רשב"ם דלא הוי כמו ס' דתרי ותרי ודינא הוא דאוקמינן ארעא בחזקת מאן דקאי השתא גם כי לית ליה מיגו ונמשכו אחריו כמה מן הפוס' ראשונים ואחרונים מאן לימא לן דגם מר"ן לא משיך ואזיל אבתרייהו וכו'. ע"כ

וקושטא הוא דמההיא דסי' קמ"ו לא מכרעא לומר דדעת מר"ן כדעת ר"י ולא כדעת רשב"ם ז"ל דבהאי דינא בין למ'ר ובין למ'ר בעינן מיגו. שהרי דין זה היינו ההוא עובדא דפ' חזקת דאייתינן לעיל דאפליגו בה רבה ורב יוסף. ולכ"ע בעי מיגו אלא דפליגי אי מהני האי מיגו דמה לו לשקר אם לא. דלרבה מהני ולרב יוסף לא מהני. ובמאי דפסק רב אידי כרבה בארעא וכרב יוסי בזוזי הוא דפליגי רשב"ם ור"י בטעם דבריו כמש"ל. והאי דנקט מר"ן ז"ל הואיל ואלו רצה וכו' הם דברי רבה דאמר מה לו לשקר דפסק רב אידי כוותיה. וא"כ היאך נוכל להכריח מדברי מר"ן הללו שהם כדברי רבה. דאזיל מ'ר לשיטת ר"י. והלא מידי הוא טעמא לרבה הוא משום דחשיב ליה מיגו. והשע"א ז"ל לא פירש דבריו וקצר כמובן מעצמו. ומוכרח לומר דכוונתו במה שדוחה הוא כמ"ש. אלא דבא בנותן טעם אעיקרא דדינא דהוצרך מר"ן להאי טעמא דמיגו משום דכשמכחישין זל"ז בטענות צריך מגו. ולזה הביא ראיה מההיא דפ' מ"ש וכו'. ואולם לא ידענא אמאי הוצרך הרב להביא ראיה ממקומות אחרים. אחר שבמקור הדין שממנו נובעים דברי מר"ן מצינו דלכ"ע צריך מיגו

באופן דלדעת רשב"ם ורבים דעמיה וגם מר"ן מלכא בהדייהו לדעת ארבעה מלכים אדירים מצוקי ארץ מהרימ"ט והמש"ל ומהרי"ך ומהרח"פ ז"ל ושכן נלע"ד קלה כמות שהיא וכמש"ל דבפלוגתא דרבוותא מאן דקאי השתא בארעא הוא המוחזק. וא"כ לא מהני לדידן דגרירנא בתר מר"ן הך טעמא קמא דקא יהיב מהרש"ג ז"ל. וזה דוקא לדעת התוס' דס"ל לחלק לשיטת רשב"ם בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא דפלוגתא דרבוותא כי היכי דלא תיקשי לרשב"ם ז"ל מההיא דכתובות גבי דבר שטיא דאמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ארעא בחזקת מרה קמא

ואולם חזיתיה לרבינו מוהרימ"ט ז"ל ח"מ סי' ע"ה דלא ניחא ליה למ'ר לחלק כן דדחיק ורחיק וכמ"ש התוס' גופייהו. ואיהו מפרק לה לקושית התוס' וזה תוכן דבריו אחר ההתבוננות כפי קוצר השג יד. והוא דשאני ההיא דפ' חזקת דע"י השטר שהוציא קודם דגחין ולחיש. הוציא הקרקע מחזקת מרה קמא והועמד בחזקתו והיה זוכה בדין. ואף דאח"כ גחין ולחיש לא הורע חזקתו בזה דאכתי קא טעין שטרא מעליא הו"ל ואירכס. ואף דאיכא מ"ד דלא מהימן בטענה זו ומידי פלוגתא לא נפקא דפליגי בה רבה ורב יוסף. אפ"ה לא איתרע חזקתיה בזה. דהא לא פליגי אלא אי מהימנן ליה במיגו כי האי. ואפי' רב יוסף לא קאמר אלא דלא מהימנן ליה במיגו כי האי. אבל אינו מכחיש לומר דודאי לא קנה. וכיון דאין כאן מי שיכחישו לא איתרע חזקתו שהחזיקו ע"י השטר שהוציא קודם שילחוש. אכן ההיא דבר שטיא דאיכא חד צד מצדדי הספק דמכחיש דאיכא תרי סהדי אחריני דקאמרי כשהוא שוטה זבין דלפי דבריהם אין כאן מכר כלל ולכן אף דאפיק שטרא