אשר לשלמה יג

הרמב"ן להדייא לדעת הירושלמי דאם בא לבנות בית אינו בונה. אלמא דלאידך מ"ד דפליג. אם בא לבנות בונה וכיון דמידי פלוגתא לא נפקא. לכתחילה אינו יכול לבנות. ואם כבר בנה אין מחייבין אותו לסתור. דיכול לומר קי"ל כמ"ד דקנויות לו ק"ג. והרב בית יעקב סי' פ"ז נשאל בראובן שרוצה לעשות גדר בד' אמות שלפני פתחו ושמעון מעכב. וע"ז הביא דברי הרא"ש ז"ל הנז' ודברי הטור והש"ע שכ' אעפ"י שבעת וכו'. וכתב וא"כ מבואר דכיון דיש לו רשות להשתמש שם פשיטה שיכול לעכב יעו"ש

ולדידן דגרירנא בתריה דמרן ז"ל דדעתו היא כהירושלמי וכמש"ל א"כ אף בדכבר בנה מחייבין אותו לסתור

והראד"ב ז"ל סי' קל"א נשאל בראובן ושמעון ולוי שמחזיקין בחצר אחד שיש להם חנויות סביב לחצר וכל אחד יש לו בחנותו פתח פתוח לחצר הנז' גם יש סביב לחצר חנויות של תוגרמים ויש להם פתחים פונות לחצר הנז' ולוי שכר חנות א' מהתוגרמים והחזיק בה ונדבה רוחו להרחיב אותה החנות לצד החצר נגד הפתח ושאר המחזיקים מעכבים בידו וכו'. ועוד טוען לוי שאע"פ שיהיה לראובן ושמעון זכות וכח למחות בידו הרי לפי הדין יש לו זכות ארבע אמות לפני פתח חנותו ומה שהרחיב חנותו הוא חזקתו וזכותו. וע"ז הביא דברי הר"י הלוי ורש"י והרמב"ן והרא"ש והנ"י וריב"ש ז"ל ושקיל וטרי בדבריהם דרבנן ולבסוף אסיק וכ' וז"ל נמצינו למדים דלדעת רוב הפוסקים הארבע אמות אינם לקנין אלא לפי שעה ואפי' רש"י ור"י הלוי ז"ל לדעת הרא"ש והרב הנמק"י סוברים כן זולת הרשב"א וקצת מפרשים ז"ל שחולקים על זה כדכתב הריב"ש ז"ל ואם כן אין בטענת לוי הבאה בשאלה ממש בטענה שאמר שד' אמות הם שלו ובשלו הוא עושה אינו כן כדכתיבנא דלדעת רוב הפוס' אינם לקנין אלא לשעה ויש רשות לשותפים להשתמש בשעה שאין זה משתמש וחזר הדין למה שכתב הרמב"ן ז"ל ואם בא לבנותו בית אינו בונה ואינו מוכרו וכיון שכן אינם שלו לגמרי ויש רשות לשותפים להשתמש בהם ואינו זכותו וכ"ת לדעת שאר הפוסקים דהם לקנין ויכול לעשות בשלו מה שירצה ויוכל לומר קים לי כהני לא היא דהוא הבא לבנות הוא המוציא וכמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הובאה בב"י סי' קנ"ד וז"ל ולפיכך למעשה אני אומר שאם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא אין מחייבין אותו לסתום ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח. עד כאן. כל שכן בנדון דידן דאיכא טעמא אחריתי דאפילו כבר הרחיב פתח החנות מחייבין אותו לסתור. והוא דבשלמא אם היה זה בונה בארבע אמותיו היינו באים למחלוקת זה אם הוא קנין או לפי שעה אבל זה הוא מרחיב פתח חנותו וכיון שכן לא הפסיד ד' אמותיו דלעולם יש לו ארבע אמותיו משם ואילך וכשיבואו לחלוק יטול ארבע אמותיו נוסף על הארבע אמות שכבר בנה ואפי' שיאמר לוי אעשה לכם שטר הודאה שכשנחלוק לא אטול הד' אמות בחצר המגיע לפי פתחי אלא אתם תטלו לפי פתחיכם והשאר נחלוק בשוה ואני לא אטול לפי פתחי מ"מ יוכלו השותפים לומר אין אנו שומרים שטרינו מן העכברים וכמו שכתב הרשב"א בתשו' הובאה בב"י סי' קנ"ד וז"ל ואפ' רצה לכתוב לו שטר הודאה בכך אין שומעין לו דנמצא זה צריך לשמור שטרו מן העכברים ולא אמרו כותבים שובר אלא משום עבד לוה לאיש מלוה ומשום שלא יאכל הלה וחדי הלא"ה לא. ע"כ

ולדידן דגרירנא בתר מרן לא צריכנא תו להאי טעמא וכמש"ל. וכ"ש בהצמדם יחד

וראיתי לחו"ר סאלי הי"ו שכתבו וזל"ה. ומעתה הואיל וזה האלפנדק כל אחד יש לו בית מיוחד שלו וכל אחד מבורר חלקו. דין הוא שארבע אמות שלפני פתחו דידיה הוא שאין לחבירו רשות להשתמש בה כלל. וכמ"ש הש"ע בס"ב וז"ל אעפ"י שבעוד וכו' וכונת מרן לומר הם שלו לגמרי לומר לך שאפי' בעת שהם פנויים אין חבירו יכול להשתמש שם לגמרי נמצא דהד"א הרי הם כאלו מבורר לכל א' לפני ביתו וכחלוק דמי וא"כ יכול כל א' בשלו להעמיד כותל מכאן ומכאן גבול ד"א שלפני ביתו דבשלו הוא בונה. ואח"ך הביאו ראיה לדבריהם מתשו' הר' בית יעקב הנז' וכתבו ומשוש היה לבינו שכאשר דמינו כן מצאנו פרשה פתוחה מפסק הרב הנז' שקודם שחלקו אינו יכול לגדור הואיל ויש זכייה לחבירו להשתמש שם בעת שיהיו הד"א פנויים דון מינה לנדו"ד שכל אחד חלקו מבורר ואין זכייה לחבירו להשתמש שם אפילו בעת שיהיו פנוים פשוט דיכול לגדור ואין אומר ואין דברים כלל. עכ"ל

ואחה"מ דבריהם תמוהים. דהגם דחלקו הבתים וכל א' יש לו בית מיוחד. כ"ז שלא חלקו החצר אינו רשאי לבנות בהד"א שלפני פתחו לדעת הפוס' ומרן ז"ל בהדייהו דסברי דאינן קנויות לו ק"ג וכן היא דעת הבית יעקב ז"ל. ותשובת הראד"ב ז"ל הנז' תוכיח וכבר ראיתי לה' מוהר"ר רפאל אנקאווא היו אחר סמוך לחתימה חזר על המקרה וחזר בו בזה

ואם טענת לוי היא מדשתקו השותפין ולא מיהו בו מחלו לו. הנה לכאורה מדברי הרשד"ם ז"ל ח"מ סי' רנ"ד נראה דהדין עמו. דהרב איתשיל בראובן אשר בנה בחצר השותפין באויר החצר אשר היה לראובן זכות וחזקה באותו אויר כשאר בני החצר וכל בני החצר לא פצו פיהם וזה לו לראובן ה' שנים שבנה הבנין הנז' וזכה והחזיק בה. אם יש כח לשכנים לסתור הבנין הישן אחר כמה שנים שלא מיהו בידו. וע"ז השיב הדין עם ראובן והטעם שהרי כתב הריב"ש ח"מ סי' קנ"ד וז"ל דחזקת חלון וכו' עד וכל נזקי פרק לא יחפור אינו חזקת ג' שנים אלא מכי מתברר נזקיה ושתיק מחל וכ"כ הרמ"ה וכן דעת הגאונים וכ"כ הרמב"ם ז"ל א"כ כפי דברי כל אלו הרבנים הדבר ברור ג' שני חזקה לא היה צריך דכיון שראוהו בונה בית בחצר ושתקו מחלו ודאי דהשתא נזק מועט מכיון שמתברר הנזק שתיק נזק גדול כבנין בית א' ודאי דפשיטא דמחלו ואפי' לדעת ר"ת שלכל דבר צריך ג"ש וטענה בנ"ד אפשר שיודה ר"ת שהדין עם ראובן דבשלמא בנזקין דפ' לא יחפור דהוי נזק כמו חלון או חפירה שהם נזקים שלפעמים אדם שותק לפי שעה ואינו מוחה ניחא אבל מי הוא שרואה שיבנו בחצרו בית וישתוק ולא ימחה כי ידע ודאי שהבונה בונה הבית על דעת לקיימה לעולם וא"כ כ"ע מודו בנדון כזה שאינם יכולים למחות ביד ראובן על הבית שבנה כ"ש כאשר היה לראובן זכות בשטח החצר ואפי' את"ל שעדיין לא זכה לדעת ר"ת אלא א"כ יש לו טענה שהם אמרו לו שיבנה ונתנו לו רשות לבנות ואם לא כן לא מהני חזקה וכן נראה דעת הרא"ש מ"מ