אשר לשלמה יב

סתמא דכי היכי דהתם אין לו קנין בגוף השדה אלא שקנה התשמיש ה"ה הכא הך ד' אמות דיהבין ליה כנגד פתחו לתשמיש דוקא ולא לקנין הגוף. וכ"כ הרמב"ן ז"ל והכי גרסינן בירושלמי בפרקין ד"א לא שהם לו לקנין אלא שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה וכתבן בהלכותיו הרב הנשיא ר' יהודה אלברג'לוני ז"ל ע"כ. הרי מבואר דדעת הנמק"י דלא כהריב"ש ז"ל שהרי על דברי רש"י ז"ל ומהר"י ן' מיגאש אזיל ומפרש דהד"א אינם לו לקנין גמור והבי"ד הירושלמי

והלח"ם פ"ב מה"ל שכנים הג' כ' וז"ל הריב"ש ז"ל בסי' רמ"ח והרמב"ן ז"ל כפי' מ"ש הרב"י בשמו בסי' קע"ב סוברים דרבינו ז"ל שחילק בין כפרים למדינות הוא משום דאית ליה ד"א לקנין אבל מדברי נמק"י ז"ל בפ"ק דבתרא לא משמע כן אלא דמצי סברי דאינם לקנין אלא לפי שעה יע"ש. והה"מ כ' שתי הסברות ולא גילה דעת רבינו שהם לקנין דוקא וכמ"ש הרמב"ן ז"ל משמע דאית ליה כנמק"י דלאו הא בהא תליא. אלא מצי סבר רבינו דאינם לקנין אלא לפי שעה וכדכ' הרב הנמק"י ז"ל ויש טעם לכל הצדדין ע"כ. וא"כ אין להוכיח מדפסק מרן כמהר"י ן' מיגאש דסבר לה דהוי קנין גמור דהרי איכא מאן דסבר דלאו הא בהא תליא

ואולם זיל לאידך גיסא ואימא דדעת מר"ן היא . כהירושלמי מדכ' בסוף ס"ב וז"ל אעפ"י שבעוד שלא חלקו לא היו הד"א שלו לגמרי אלא לפרק בו משאו וחבירו היה משתמש בו ג"כ כשהיה מוציא אותם פנויים. עתה שחלקו הם שלו לגמרי ע"כ ופי' דבריו אע"פ שבעוד שלא חלקו החצר אלא הבתים לא היו וכו'. דמזה משמע דקודם חלוקת החצר אינם קנויים לו לגמרי אלא שעבודא בעלמא וחבירו ג"כ רשאי להשתמש בהם. ובפרט דלשון זה דמרן הוא מדברי רבי' בעה"ט שכתבו משם אביו הרא"ש ז"ל. ואחד הרואה בדברי הרא"ש בפ' השותפין לבבו יבין דס"ל כהירושלמי. דתחילה הביא דברי רש"י ז"ל ושוב חילק בין כשהבתים שוים וחלקו בלי עילוי לכשהבתים אינם שוים וחלקו ע"י עילוי. ושוב כ' אמנם מטעם אחר היה נראה שאין נוטל ד"א לכל פתח דגרסי' בירושלמי וכו' אלמא אינם שלו לגמרי. וחבירו משתמש שם כשהוא אינו פורק שם משאו ואין בהמתו עומדת שם. וא"כ למה יהיו שלו אחר חלוקה לגמרי. נמצא מפסיד האחר מה שהיה משתמש בהם מתחילה וכיון שהחצר חציה שלו ומשתמש בכולה למה יפסיד כשיחלוקו ומיהו י"ל דאין הכי נמי שיפסיד. דכיון דעילו בדמים כל צרכי הבית הם בכלל העילוי. וקודם שחלקו אין מקפיד אם חבירו משתמש בהם בשעה שא"צ להם ע"כ. והב"ד מרן הב"י אדברי הטור שכ' בשם אביו. וא"כ מאי דכ' הטור ומר"ן אע"פ שבעוד וכו' לקוחים הם ממאי דכ' הרא"ש ומיהו י"ל וכו' והרא"ש כ"כ אדברי הירושלמי לחזק מאי דחילק בדברי רש"י ז"ל וש"מ תרתי דהרא"ש ס"ל כהירושלמי. ותלמודא דידן לא פליג אהירושלמי וש"מ דרש"י ג"כ ס"ל כהירושלמי דלא כהריב"ש ז"ל. וכ"כ הראד"ב ז"ל סי' קל"א וזל"ה הרא"ש ז"ל סבר כפירש"י ז"ל ומ"מ סובר כהירושלמי כמבואר שם בפסקיו שכ' שם ומטעם אחר היה נראה שאין נוטל ד"א לכל פתח דגרסי' בירושלמי וכו' ותי' ומיהו י"ל וכו' משמע דסובר כדברי הירושלמי עם שהוא מפרש כפירש"י. כנראה שם ע"ב. והמט"ש בסי' קע"ב בהגב"י אות זי"ן כ' ומהרח"ש ז"ל בח"א סי' ח"י ד"ך ע"א כ' דמדברי הרא"ש ז"ל נראה דרש"י קאי בשיטה זו דאינם לו לקנין עכל"ה

אלא דיש לדקדק ממ"ש הרא"ש ז"ל ומיהו וכו' דכיון דעילו בדמים וכו' וקודם שחלקו אין מקפיד אם חבירו משתמש בהם וכו' דמשמע דהא דחבירו משתמש בהם ה"ט משום דאינו מקפיד. הא אם היה מקפיד אינו רשאי ולפי דברי הירושלמי יכול להשתמש בהם הגם דזה היה מקפיד. דהא אין לו בהם אלא שעבודא בעלמא. והיה נראה לפרש דהרא"ש סבר דהירושלמי בדלא עילו בדמים ולכך סבר דאין לו בהם אלא שעבודא בעלמא. אבל היכא דעילו בדמים יש לו בהם קנין גמור אף קודם חלוקת החצר. ולזה כ' וקודם חלוקה אין מפקיד. דאם היה מקפיד לא היה רשאי כיון דעילו בדמים

אלא דלשון רבינו הטו"ר ומרן ז"ל שכתבו משם הרא"ש ז"ל אעפ"י שבעוד וכו' לא היו הד' אמות שלו לגמרי וכו'. לא משמע כן. דבתר העילוי איירי ואפ"ה כתבו לא היו שלו לגמרי. דמשמע דהא דחבירו משתמש בהם הוא משום שאינם שלו לגמרי ואין לו בהם אלא שעבוד. ולא מטעם דאינו מקפיד כדמשמע לן מדברי הרא"ש ז"ל. ולדידהו לא הוו שלו לגמרי כ"א אחר חלוקת החצר. אבל קודם חלוקת החצר אף שמקודם חלקו בעילוי אין לו בהם אלא שעבוד בעלמא. והוא תימה. דמהיכא משמע להו כן מהרא"ש דהא משמעות הרא"ש ז"ל כמ"ש דאחר העילוי הוו שלו לגמרי. ומה שחבירו משתמש בהם הוא משום דאינו מקפיד. דוק מינה דאם הוא מקפיד אינו רשאי. והירושלמי איירי בדלא עילו בדמים

ולכאורה היה נראה לידחק ולפרש. דמ"ש אעפ"י שבעוד שלא חלקו וכו' עתה שחלקו וכו' היינו חלוקת הבתים. וקודם חלוקה היו דרים כל אחד בבית אחת. ואתי שפיר דהוו ממש דברי הטור ומר"ן ז"ל כדמשמע לן מדברי הרא"ש

אלא דנראה דדוחק לפרש כן. ונראה דרבינו הטור ומר"ן ז"ל מפרשים דהא דכתב הרא"ש ז"ל אין מקפיד. היינו אין רשאי להקפיד

והפרישה ז"ל סי' קע"ב כתב והר"י הלוי ורש"י והרא"ש ז"ל דפירשו דהני ד"א שנותנין לכל פתח הוא שלהן לגמרי. ס"ל שגמרה דידן פליג אירושלמי ולית לן אלא גמרה דידן וכו' ואפשר דהרשב"א [דהרא"ש] וסיעתיה מצי מוקים לההיא דירושלמי בשם ר"י דמיירי בדלא עילו וגם לא זכו מההפקר ע"כ

ומהתימה איך נקט בפשיטות דסברי הר"י הלוי ורש"י והרא"ש ז"ל דד"א הן לו לקנין גמור. ולא זכר שר את דברי הנמק"י ז"ל. דכתב דברי הירושלמי אדבריהם דרבנן הר"י ן' מיגאש ורש"י ז"ל. ובפרט דמצינו לעינא פקיחא דשלטא בדברי הנמק"י. שהרי כתב אשיטת הרמב"ן. ושיטה זו הזכירה ג"כ הנ"י ואין ביניהם אפי' כמלא נימא ובפרט שכתב דהרא"ש ז"ל הכי ס"ל. והלא הרא"ש ז"ל הביא דברי הירושלמי ולא כתב דפליג אתלמודא דידן ואדרבא מדברי הרא"ש ז"ל הוכיחו הראד"ב ז"ל ומהרח"ש ז"ל דסבר לה הרא"ש ז"ל דדעת הר"י ן' מיגאש ורש"י ז"ל כהירושלמי וכמש"ל ויש מקום להאריך בזה אלא שאין הזמן מסכים

באופן דדבר זה הוא פלוגתא דרבוותא. ולמאן דאמר דהד"א קנויות לו לגמרי יכול לבנותם. אבל למ"ד דאינם קנויות לו ק"ג אינו רשאי לבנותם. וכמ"ש.