אשר לשלמה קכט

וכן העלה ה' משה"ר מע' ל' או"ג וכ' שכן הוא דעת מר"ן ומור"ם ז"ל יעו"ש

איברא שאין זה מועיל רק לשטרות וכו' שזמנם קודם לזמן שטר המתנה דוקא. אבל שטרות וכו' שנעשה אחרי כן ודאי שאינם ניקנין אפי' בקנין אגב. וכמ"ש מור"ם ז"ל. להדייא בסי' ס"ו ס"י יעו"ש

אלא דגם לשטרות וכו' הקודמים למתנה עמדו לנגדינו דברי ה' פרמ"א ח"ב סי' ס' שכתב דאף לדברי רבי האי ז"ל צריך ב' דברים שיצוה לסופר שיכתוב בכל לשון של זכות וגם שיעידו העדים שכך עשו. יעו"ש שהעמיס זה בדברי רבינו האי ז"ל. וכן ראינו לה' מעשה חייא סי' ט' שכ' דלא מהני אלא כשהעדים מעידים שכן עשו בפועל יעו"ש. ואף שה' גו"ר בחח"מ סי' ה' כלל ד' סתר דברי האומרים כן והעלה להלכה דבמה שיצוה לסופר סגי אף שהסופר לא עשה כן בפועל וכדמשמע מפשט דברי רבי האיי ז"ל. מ"מ אנן בדידן לא עצרנו כח להורות להלכה נגד החולקים ואם מעטים הם ובפרט בנד"ד שהיורשים מוחזקים מן התורה הא ודאי דיכיל למימר קי"ל כדעת החולקים

הן אמת דלגבי הקפת החנות שהוא הפנקס המוזכר בשטר המתנה. כיון דקי"ל דמע"פ אינה נקנית אלא במע"ג. ודאי דלא מהני לכ"ע מה שמצוה לעדים לכתוב בכל לשון של זכות. דלאו בדידיה לחוד תליא מילתא וכמו שתראה לה' ויאמר יצחק ז"ל בסי' קצ"ו שכ' דאף דה' בעי חיי בתשו' סי' קצ"ד צדד לומר דהאי לישנא מועיל גם למע"פ. מ"מ לא אמרה הרב ז"ל אלא בנדון דידיה שהוזכר בש' המתנה קנין אגב להדייא אבל אם לא הוזכר בפירוש אלא דחשבינן ליה כישנו מכח האי לישנא דבכל לשון של זכות זה לא שמענו

וגם לשון חיוב נראה דלא מהני למע"פ שהרי אין לנותן על הלוים רק חוב בעלמא והוא דבר שאין בו ממש. ואף למאן דס"ל דלשון חיוב מהני אף לדבר שאין בו ממש כגון דירה ואויר כמו שתראה לה' פרמ"א ח"א סי' ח' ט' נראה דמע"פ גרע טפי דבשלמא בהנהו כיון שהבית והאויר שלו וברשותו הם. מצינן למימר שחיי"ע להחזיק ביד הנותן הבית לדור בו והאויר ליהנות ממנו ועל זה נופל לשון חיוב. אבל מע"פ שאינה בידו ואין לו על הלוים רק חוב בעלמא והוא דבר שאין בו ממש איך יצדק עליה לשון חיוב דבמה חיי"ע

ואף שהיה אפשר לומר דגם במלוה ע"פ נופל לשון חיוב על מה שיגבה מן הלוים דהוי דבר שיש בו ממש. ונראה שזוהי דעת מהרח"ש ז"ל שהביא ה' ויאמר יצחק בסי' קצ"ו כמו שיראה המעיין לשם. מ"מ בנד"ד א"א לומר כן שהרי לא זיכה הנותן אלא מה שימצא לו מכל הנ"ל במצב פטירתו ועל אותה שעה א"א לומר שיתכוון למה שיגבה מההקפות משם ואילך דבאותה שעה כבר מת ועבר ובטל מן העולם הא ודאי לא נתכוון אלא על עצמות החוב והוא דבר שאין בו ממש ואיך יצדק עליו לשון חיוב

צא ולמד מדברי הרבנים הנ"ל ה"ה ה' מ"ץ ח"ב סי' יו"ד וה' בעי חיי בחח"מ סי' קס"ד וה' ויאמר יצחק בסי' קצ"ו שכולם נשאלו בכיוצא בזה"ד ומכח ל' חיוב זיכו למקבל מתנה בדבר שלא היה מצוי ברשות הנותן בשעת המתנה וכן במעות בעין אף שאינן נקנין בק"ס. ואלו השטרות לא מצאו להם זכות אלא ממ"ש בש' המתנה כו"ח בכל ל' של זכות וכו'. ואמאי לא ניחא ליהו ז"ל לזכות מכח ל' חיוב המוזכר בשטר המתנה. אלא ודאי הט' דאין ל' חיוב מועיל אלא לדבר שיש בו ממש וגופו ממון. אבל הני שטרי כיון שאין גופם ממון מה יועיל מה שחיי"ע ליתנם לו וכי מקבל המתנה לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך. ומינה נמי להקפת החנות ושטרות שנעשו אחר המתנה כנד"ד כיון שאין גופן ממון ואין לו על הלוים רק חוב בעלמא ודאי דלא מהני בהו ל' חיוב

ולפי זה הדר דינא דכיון שנתבטל הקנין למקצת מצו היורשים לו' קי"ל כדעה קמייתא שכתב מור"ם ז"ל וכדכתבינן לעיל ונתבטל הכל

אמנם נראה דאין כאן מקום לו' קי"ל לא מבעיא לדעת מאן דתלי לההיא דמור"ם בפלוגתא דתלמודא בקני את וחמור דודאי לא מצו היורשים לומר קי"ל כדעה קמייתא נגד דעת מר"ן שפסק בסי' ר"ט [דהוא אתריה דהאי דינא] להדייא דקנה מחצה אלא אפי' לדברי האומרים דההיא דמור"ם ז"ל שנייא היא כמו שיראה המעיין בספרי הקדש לרבני האחרונים ז"ל. מ"מ מאחר שראינו למור"ם ז"ל בסי' ר"ט דהוא אתריה דהאי דינא טפי לא הביא אלא סברת האומרים דקנה מחצה כמ"ש בס"ד נראה שכן הכריע מס' דנפשיה וכ"כ הסמ"ע בסי' ר"ג סקי"ט וא"כ לא מצו היורשים לו' קי"ל כנגד הכרעת מור"ם ז"ל לדידן דקי"ל כוותיה דמר במקום שאינו חולק ע"ד מר"ן ז"ל

ובר מן דין ראה תראה לה' בעי חיי ז"ל בח"ב סי' נ"ז שהביא מחלוקת האחרונים ז"ל בענין זה די"א דאין המוחזק יכול להשען על דברי האומר דלא קנה כלום דס' יחיד היא. וי"א דיכול לו' קי"ל והוא ז"ל העלה להלכה דבקרקעות לא מצי למימר קי"ל ובמש"ל מצי למימר קי"ל. ע"ש

גם אין לגרוע כח מתנה זו משום דהוי דבר שאינו קצוב שהרי אין הנותן והמקבל יודעים מה שיניח אחריו אם מעט ואם הרבה. שכבר כתב מר"ן בסי' ס' ס"ב דלא קי"ל בזה כדעת החולקים עליו. ועי' מש"ץ תשו' הנ"ל

גם אין לגרוע כחה משום דהוי דבר שאינו מסויים שכ' מר"ן בסי' רמ"ה ס"ד שאינו נקנה לא במכר ולא במתנה. דאף אי חשבינן לנד"ד דבר שאינו מסויים כהתם מ"מ גם בזה לא קי"ל כדעת הרמב"ם ז"ל אלא כדעת היש חולקים שהביא מר"ן שם כפי הכלל המסור בידינו דנקטינן כי"א בתרא שמביא מר"ן ז"ל וכ"כ הרמ"ע ז"ל הביא דבריו הרב פ"ת בסי' הנז' סק"ה וגם הרב ט"ז כ' דהכי נקטינן

והא פשיטא דלא דמי נד"ד לדבר שאינו מסויים שכ' מר"ן בסי' ר"ט ס"ב דלא מהני ביה קנין לכ"ע מדלא כ' עליו מר"ן ז"ל דיש חולקים כמ"ש בסי' רמ"א וכ"כ הסמ"ע בסי' רמ"א סקי"ג דשאני התם שאין מינו ידוע וכמ"ש התם בטעמו דלא סמכא דעת הלוקח שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן אם זהב ואין זה אלא כמשחק בקובייא. אבל בנד"ד כיון שפרט קו"ט וכו' הרי מינו ידוע ולדברי הגהות מהרי"ש שם בסימן רמ"א הך דינא דסי' ר"ט לא שייך אלא במכר ולא