אשר לשלמה קל

במתנה וכמ"ש מילתא בטעמא. ועי' להרב מש"ץ בתש' הנ"ל ולה' בעי חיי בחח"מ סי' קס"ד קס"ה

שוב ראינו דנד"ד לא נכנס בסוג דבר שאינו קצוב ולא בסוג דבר שאינו מסויים דאי לא תימא הכי תימא על עצמך שהרי מוסכם מכל הפוס' שהאומר נכסי לך ואחריך לפ' זוכה הב' במה ששייר הרא' והוא ממש כנד"ד שהרי אין המקנה והקונה יודעים מה שישייר הראשון אם מעט ואם הרבה ואפ"ה לית מאן דחש לה להדייא לא משום דבר שאינו קצוב ולא משום דבר שאינו מסוים. וטעמא דמילתא נר' דלא מיקרי אינו קצוב אלא כההיא שכ' הרמב"ם ז"ל שמתחייב לזון חבירו או לכסותו ה' שנים שהרי אין למזונות או לכסות קצבה למעלה דשמא יתייקרו המזונות או הכסות הרבה הלכך לא סמכא דעת המקנה ואינו גומר בדעתו להתחייב בכך אבל המקנה לחבירו מה שישתייר מנכסיו אחרי מותו או אחרי מות מקבל המתנה הא' הרי נתן קצבה לדבר והוא מה שישתייר אם מעט ואם הרבה ומה טעם לומר שאינו גומר ליתן הפך כוונתו. והא לא דמייא אלא למ"ש הרב"י ז"ל בסי' ס' בשם הרשב"א ז"ל שהמתחייב לתת לחבירו מעשר תבואתו היוצא השדה שנה שנה אם מעט ואם הרבה דלא מקרי דבר שאינו קצוב ודבר שאינו מסויים נמי לא הוי אלא כההיא דסי' ר"ט שאין מינו ידוע ולכך לא סמכא דעת הקונה ולא הוי אלא כמשחק בקובייא. א"נ כההיא דסי' רמ"א דאע"פ שמינו ידוע מ"מ כיון שלא סיים איזה הקנה לו מאותו המין הרי המקנה יכול לדחותו מכל מה שירצה ליטול אף מאותו המין ולומר לו לא זהו מה שהקנתי לך. אבל הכא הרי מינו ידוע וכיון שפירש לו מה שישתייר ממין פ' אחרי מותו או אחרי מות המקבל הא' הרי סיים מה שהקנה לו ושוב אינו יכול לדחותו הא לא דמייא אלא למקנה לחבירו חלק כו"כ בשדה פ' שאף לדעת הרמב"ם מקרי דבר מסויים וכמ"ש שם. ודידן עדיפא דהתם עדיין המקנה יכול לדחות הקונה ממקום למקום באותה שדה ולכך דינא הוא דנוטל אותו חלק מהפחות שבאותה שדה כמ"ש שם ואפ"ה חשיב ליה ז"ל דבר מסויים. וכ"ש הכא שאין כאן מקום לדחותו כלל

העולה מהמקובץ דבקרקעות הנמצאים לנותן במצב פטי' פשיטא דזכתה בהם מקבלת המתנה ולא מצו היורשים לו' קי"ל וכמ"ש הרב בעי חיי ז"ל וגם במט"ל ומע"ב נראה דזכתה לדידן דקי"ל כהכרעת מור"ם ז"ל. ואולם בשטרות וכו' שזמנם קודם לזמן המתנה אף דלדעת רוב האחרונים ז"ל כיון שכתוב בשטר המתנה כל הנהו לישני שפירי זכתה בהם ג"כ מ"מ כיון שהיורשים מוחזקים יכולין לו' קי"ל כדעת מיעוט החולקים. ובהקפת החנות שהוא הפנקס המוזכר בשטר המתנה וכן השטרות וכו' שזמנם אחר זמן המתנה נראה דלא זכתה בהם לכ"ע. זה מה שנלע"ד להלכה דוקא ולמעשה עד שיסכימו עמנו יושבי כסאות למשפט אנשי אמת. ואם תסכים דעתם לפשר בכי טוב גם אנחנו נענה אחריהם אמן. וצו"מ וימ"ן נאם החו"פ צפרו יע"א בחדש אלול המרוצה שנת הדרכתיך במעגלי יושר לפ"ג וקיים

רפאל משה אלבאז סי"ט

שלום אזולאי סי"ט

חיים אברהם אליהו שטרית סי"ט

אבא אלבאז ס"ט

סימן כ"ב ע"ע הנז'

הדין דין אמת כמ"ש הרבנים עליונים למעלה. והם ברוח מבינתם האריכו למעניתם. במלתא דלא שכיחא שטרות וכתי' ומטבע וכו'. כי הנה כעת לא נמצא מט"ל ולא שטרות וכו' רק קרקעות ותל"מ. כי היורשים והמחזיקים בקרקעות מכח המתנה והמכר הלא המה דור שלישי להר"ח הזקן הנותן ולכן לא ידעו אם היו או לא היו. לא נשאר לפנינו לדון רק על הקרקעות אם המתנה קיימת. ועל הקרקעות הדבר פשוט כמ"ש הרבנים הנז' בראיות נכוחות שזכתה הבת. וטעמם ונימוקם עמם הע"י כי"ר. וסבה היתה כי לא גליתי דעתי דעת הדיוט בזה בתחלה

האמנם מה שהיה נראה לכאורה לדון במתנה זו. אם יהיה האופן ויתברר שנלב"ע הבת מקבלת המתנה בחיי הנותן הרח"ף הזקן ואח"כ מת הנותן אם זכו יורשי הבת בהאי מתנה. אם נאמר דלא נתן לה המתנה אלא לה ליהנות ממנה אם יפטר הוא בחייה. אבל אם תפטר היא בחיי הנותן כי לא באו לידה ולא נהנת ממנה אדעתא דהכי לא נתן לה. והגם שכ' בשטר המתנה תזכה בו אסתר לעצמה וכו' ולעצם כב"ך. הנה הזכייה מן האב לבת לא היה כ"א לה דוקא וכשתזכה היא יהיה לה ולעצם ב"ך. וכיון שמתה בחיי האב לא זכתה היא לשיזכה ב"ך אחריה. ועוד בלאו אומדן דעתיה דנותן אית לן למימר דכיון דלא זכתה היא שלא באה לידה המתנה לא יזכו יורשיה. או נאמר דכיון דנתן לה גופה מהיום כבר זכתה בו מאותו יום שכ' והקנה לה. ואף אם מתה בחיי הנותן ואח"ך מת הנותן כבר זכו יורשיה בגוף ויזכו אחר מיתת הנותן בהפירות ממילא

האמנם נראה דאין מקום לספק זה ודינו פשוט בפוס'. דאף אם מת המקבל בחיי הנותן ואח"ך מת הנותן יזכו יורשי המקבל. הרשב"ם ז"ל בפ' יש נוחלין ד' קל"ו על מ"ש במשנה שם הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכור וכו' והבן אינו יכול וכו' שהם ברשות האב מכר האב מכורין עד שימות וכו'. וכ' רשב"ם שם אבל לכשימות האב יטול הבן גם הגוף גם הפי' או הוא או הבא מכחו. לש' מת האב בחיי הבן לש' מת הבן בחיי האב. שהפי' מכר האב אבל הגוף קנוי לגמרי לבן וכו'. ע"כ. וכ"כ רב'י הטור ז"ל בסי' נז"ר ומר"ן ז"ל בב"י ובש"ע שם. עוד שם בגמ' מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב פלוגתא דר"י ור"ל לר"י לא קנה לוקח דקנין פי' כקנין הגוף ולר"ל קנה לוקח קנין פי' לאו כקנין הגוף דמי. וכתב שם רשב"ם ז"ל על מ"ש ר"י דלא קנה לוקח ז"ל אפי' לכשימות האב אח"ך שמעולם לא היו ראוים לבא ליד הבן אלא יחזרו לשאר יורשי האב [אבל התו' ז"ל כ' שם דיחזרו ליורשי הבן וטעמם ז"ל דבמיתת הבן נפלו הנכסים לפני בניו וכשמת זקנו קנאם הבן בקבר ממילא ואח"ך ירשם בן הבן וכו' יעו"ש] ומיהו היכא דלא מכרם הבן בחיי האב היה מודה ר"י שאע"פ שמת הבן ואח"ך מת האב אפ"ה יורשי הבן יורשים את מתנתו יעו"ש טעמא דמלתא. ואפסיקא הלכתא כר"ל דקנין פי' לאו כקנין הגוף דמי וקנה לוקח וכן פסקו הפוס' ז"ל והרמב"ם בפי"ב מהל' זכייה ומתנה ורבינו הטור ז"ל שם ומר"ן ז"ל שם ובסי' רי"א יעו"ש. המורם מן האמור דאף אם מת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב דזכו יורשי הבן ואף