אשר לשלמה יא

סימן א'

שאלה ראובן יש לו חזקת בית אצל בית של עכו"ם אחד בפונדק הנק' ע"ש לחדיד ומוכרים בהבתים הנז' לחדיד. והבתים הנז' כל בית יש לה נבאח מכוון לבית ועל הבתים הנז' עליות ודרים בהם ישראל, וראובן הנז' בנה כותל א' מצד הבית של העכו"ם הנז' שמצדו והכניס האלנבח שמכוון לביתו ועשה כולה בית א' ומוכר וקונה בה כעת עתה לחדיד. ולאחר ימים מכר העכו"ם ביתו לשמעון. ושמעון מכרה ללוי. והן היום שקנה לוי הנז' חזקת הבית הנז' משמעון הנז' בנה גם הוא כותל ועשה האלנבח שמכוון לביתו כולו בית א' כמו שעשה ראובן בביתו. והן היום עמד ראובן וערער על לוי בשביל הכותל ההוא וטען עליו ואמר לו הבית הג' שהיא סמוכה לבית שלך אני רוצה לעשות לה כותל ונמכור בה. ועכשיו איני יכול בשביל שהבית הג' הנז' והבית שמצדה יש להם כ"א נבאח א' לשניהם. ועכשיו שעשיתה כותל בבית שלך הבית שלי אינה נראית לקונים. ועוד טען ראובן על לוי הנז' ואמר לו הכותל שבניתה עשית אותו בגבולי שהכנסת חלל הבית שלי ובנית הכותל בו. ותשובת כת"ר מהרה תצמח ושכמ"ה

תשובה הנה דברי השאלה באו סתומים כי לא פירשו מה היא טענת לוי הבונה. והנה אם כל בנינו דלוי הוא בארבע אמות שנתנו חכמים ז"ל לכל פתח. ונימא דטענתו היא דד"א הללו שלו הם ויכול לבנות בהם ואין שותפו יכול לעכב. דבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא דאשכחנא להו דפליגי בהני ד"א דקמי פתחא וכו' אי שעבודא הוא דאית ליה בהו או קניות לו קנין גמור. דהנה הרשב"א בח"ב סי' מ"א כ' וזל"ה. וא"ת שאותן ד' אמות של פרוק משא אינו קנין גמור אלא שעבוד בלבד וכמו שאמרו בירושלמי ד' אמות שאמרו לא שיהיו לו קנין גמור אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה ע"כ לא היא שאין נראה כן מן הגמרה וכו' יעו"ש דהאריך בראיות ואסיק דש"ס דילן פליג אירושלמי והרמב"ן ז"ל הב"ד רבי' הב"י בסי' קע"ב פליג ופ' גמרה דילן כענין הירושלמי וכ' דלפ"ז דאם נטל זה בית וזה אחר שנוטל ד"א כנגד הפתח שיהא שם פורק חבילתו לשעה. ואף לאחר יש רשות להשתמש בה בעראי בשעה שאין זה משתמש בה. ואם בא לבנות בית אינו בונה ואינו מוכרה ע"ש. והריב"ש ז"ל סי' רמ"ח היב"ד מרן בב"י שם וזל"ה אבל זכות הד"א שיש לו בחצר אינן שלו לקנין גמור אלא כדי וכו' כמו שמפורש בירושלמי שהביא בחיבורו אדונינו הרב ר' יהודה הנשיא אלבארג'לוני ז"ל וכן הסכים הרמב"ן ז"ל שאין זכות הד"א קנין גמור אלא לשעה. אבל לדעת הרשב"א ז"ל וקצת המפרשים שהד"א שיש לכל א' בחצר לפי פתחים לקנין גמור הם לו ולא לשעה והירושלמי פליג אגמרא דילן ואנן נקטינן כגמרא דילן. וכן נראה דעת רש"י ז"ל שפי' ההיא דחצר לפי פתחיה מתחלקת. במי שיש לו חצר ושאר בתים פתוחים לתוכה לזה פתח א' ולזה ב' פתחים וחלק נכסיו על פיו ונתן הא' לבנו הא' והאחר לבנו הב' והם באים לחלוק החצר. והרב רבינו יוסף הלוי מיגאש ז"ל שפי' כגון חצרות הכפרים שבא ראובן ובנה בית בחרבה ובא שמעון ובנה סמוך לו ואח"כ הסכימו שניהם והקיפו שניהם וגדרו ונמצא חצר של שניהם. ולפי שדעתם שהד"א הם לו לקנין גמור מפני זה לא פירשוה כפשטה בשני אחין שירשו או קנו בשותפות בתים וחצר וחלקו הבתים. ובאו לחלוק עתה החצר בענין זה לא היה להם ד"א לפי פתחים לקנין גמור אבל חולקין אותה בשוה ע"כ. והנה לרבוותא דסברי דאינם לו אלא לשעה וחבירו רשאי להשתמש כשאין זה משתמש. א"כ פשיטא דאינו רשאי לבנותם וכמ"ש הרמב"ן להדייא דאם בא לבנות בית אינו בונה. וממנו אתה למד דלמ"ד הם לו לקנין גמור. דרשאי לבנותם בית.

מעתה נדעה נרדפה לדעת דעת מרן ז"ל ומור"ם ז"ל דאנן גרירנא אבתרייהו מה היא. והנה מדברי הריב"ש ז"ל שכ' דדעת מהר"י ן' מיגאש ורש"י ז"ל שהם לו לקנין גמור ולכך פי' במחלק לבניו או בדזכו מהפקרא יתברר לנו דעתם. שהרי מרן סי' קע"ב ס"א הביא לנו דעת מהר"י ן' מיגאש ז"ל ומור"ם הביא לנו דעת רש"י ז"ל. וא"כ דעתם היא דהד"א קנין גמור הם לו. ולפ"ז רשאי לבנותם בית

אלא דמהא לא אירייא דאשכחנא להנמק"י בפ' השותפין שאחר שהביא פירש"י ז"ל ופי' מהר"י ן' מיגאש ז"ל כ' וז"ל נראה מדבריהם דדוקא בכה"ג דאפשר לומר דהאב נתן להם כדרך שהיה הוא משתמש או כשהחזיקו בהפקר החזיקו בכה"ג אבל אחים או שותפים שחלקו הבתים תחילה ואח"ך נמלכו לחלוק החצר לא יהיה לבעל ב' פתחים טפי בתשמיש משום פתח יתירה. אא"כ העלה אותו בדמים סתמא ולא פי' אשיאתה והורדי דאז ודאי הוי כבעל הכרם שיש לו בשדה הלבן של חבירו ד"א לעבודת הכרם כדפי' בריש פרקין ומוקמינן לה בקנו