אשר לשלמה קיג

זה נכון ואין ראוי להבין זה מכוונתו. ע"כ. ובסי' שמ"א כ' וז"ל ומה תאמר בההיא שכ' הרא"ש ז"ל במי שהקנה לחבירו מחצית מה שירויח וכו' ואם כדבריך שהשבו' מקיימת הקנין לא היה לר"ב ז"ל להאריך בלשונו ולומר שחייב להשלים וחבירו קנה אלא לומר אם נשבע להשלים קנה והייתי יודע דכיון שקנה חייב להשלים מן הדין וגם כדי לקיים שבועתו אבל נראה שכוונתו ז"ל היא דאע"ג דאין הקנין מועיל מה"ד חייב להשלים כדי לקיים שבועתו וכופין אותו להשלים וחבירו קנה מכיון שהשלים. ע"כ

מדברי הרב הללו מבואר דדעת ה' השואל היא דאף בדשב"ל וכיוצא דאין הקנין מועיל. השבועה משוה קנין. ובסי' שמ"ד כ' שאלת להודיעך דעתי בראובן הקנה קנקן של יין משמעון בכו"כ המדה ולא משך זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פ' וראובן משיב איני נזכר משבועה זו והרני חוזר בי כי לא היה בינינו לא קנין ולא מעות ושמעון אומר ישבע שאינו נזכר וכו'. וע"ז השיב הרב כבר כתבתי לך דעתי פעם אחרת דאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו כדי שלא יעבור עליה וכו' אבל במה שאין בו חיוב ממון כלל בשום מקום אע"פ שב"ד מנדין אותו עד שיקיים שבועתו אין זה חיוב ממון וכשכופר אין משביעין אותו אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע להשלים מקיימת הקנין כמו שכתבת בדין האסמכתא וגם בכאן כתבת שהרי כשיודה ישלם אם כן לפ"ז הרי כאן תבי' חיוב ממון וכו' ע"כ

מובאר מדברי הרב. דדעת ה' השואל היא דאף דליכא קנין כ"א שבועה לחוד אפ"ה נקיט ואזיל דהשבו' משוה קנין. וא"כ מוכרחין אנו לומר. דע"כ לא קאמר הסמ"ע אלא לדעת הריב"ש ומור"ם לפום מאי דס"ל להסמ"ע דהריב"ש אזיל ומודה לדידיה דהרב השואל דאזיל כדעת ר"ת. וה' ב"ד ש"ש ז"ל ח"מ סי' א' הב"ד הסמ"ע הנז' וכ' וז"ל אלא שבב"ח הרבה להקשות עליו והעלה דאף לענין אסמכתא אף אי קנו מניה בקנין ונשבע אין השבועה עושה קנין ואפי' אם תפס מפקינן מניה וכן הסכים הש"ך וכ' שכן נ"ל עיקר והא ודאי דכוותייהו נקטינן דבתראי נינהו והלכתא כבתראי. ע"כ

ולפ"ז הוברר לנו דעת מור"ם דאזיל ונקיט כהריב"ש. דס"ל דאין השבו' משוה קנין אף באסמכתא וכל דבר שהקנין מועיל. ואף בדאיכא קנין ושבועה. ועי' כנה"ג סי' כ"ז הגב"י אות ר"ו דפליגי רבוותא בדעת הר"מ שהביא מר"ן שם סי"ט אי ס"ל כהרב השואל אי כהריב"ש. וה' ב"ד ש"ש בסי' הנז' האריך למעניתו בענין זה ואסופה דמילתא כ' וז"ל וא"כ רבים אשר אתנו דס"ל דהשבועה אינה עושה קנין לדעת הר"מ ולא נשאר לנו אלא דברי מהרשד"ם דסי' כ"ח וקע"ה אבל בסי' רע"ד כ' בהפך כמש"ל וא"כ ודאי דמר"ן ז"ל ס"ל כרבים בדעת הר"מ ומה גם דסגי לן בתרי גברי רברבי למימר קי"ל וכמ"ש הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקי"ל דפוסק שסובלים דבריו ב' פירושים יכול המו"ח ל' קי"ל כהאי פוסק כפי זה הפי' יעו"ש באות י"ט ע"כ

וכתב ה' המט"ש סי' ס' הגב"י אות מ' גבי פלוגתא דרבוותא דפליגי אי קנין אין כאן שבועה אין כאן וז"ל ולענין הלכה לכאורה נראה דכיון דמידי פלוגתא לא נפקא הו"ל כשאר מחלוקת דבעלמא דכל דיש ב' מסייעים למוחזק מצי למימר קי"ל ואף דהכא הוי המחלוקת אי מצי לומר קי"ל או לא הא קי"ל דאפילו הכי מצי למימר קי"ל כמבואר בכללי הקי"ל והגם דאיכא חומר שבועה וכה"ג ס"ל לרבוותא דאם כשאומר קי"ל עובר על שבועתו לא מצי למימר קי"ל כמ"ש בכללי הקי"ל סק"ס כבר מבואר דבמידי דאיכא דררא דממונא מצי למימר קי"ל וכמ"ש ג"כ הרב לב שמח ז"ל בדף ע"א מ"מ יד עניי אנן ואין בנו כח להכריע אחר דכבר עמד ע"ז הרב כנה"ג ז"ל בתשו' ח"א סי' ע"ג וסגר לנו המדבר דאעפ"כ סוגיין דעלמא אזלא הכי ע"כ

והרה"ג מוריב"אע זלה"ה הוב"ד בסי' מוצ"ב הנד"מ ח"א ס"פ ע"ח אחר שהביא פלוגתא דרבוותא בזה כ' וז"ל האמנם לא אשתמיט שום פוסק דלימא שהשבועה גומרת הקנין לעשותו קנין גמור וכמ"ש הריב"ש שמ"א ושאר דוכתי וא"כ מאי דנהוג השתא ספרי דווקני לכתוב קנין למ"ש ושבו' למ"ש היינו כדי לאפוקי נפשין מפלוגתא לבל נאמר שהשבו' היא לזרז הפירעון וקנין אין כאן וכו' אבל לומר דבמ"ש למ"ש נעלה אותה גם עלה שתועיל לעשותו ק"ג זו לא אמרה אדם מעולם. ע"כ. וכ"כ הרה"ג מוהריב"ץ זלה"ה שם ד' ע"ט ע"ב וזל"ה דלשון זה מועיל שלא נאמר שהשבו' באה לזרז הקנין לבד ותלויה היא בו ואם הקנין אינו מועיל גם השבו' לא תועיל לכך כ' קנין למ"ש ושבועה למ"ש. ע"כ. וכן מבואר בדברי הרב מוהריב"ם ז"ל המובא שם

העולה ממ"ש דאין השבו' משוה קנין. ואולם בעי לאשלומי מכח חומר השבועה ולא אמרינן קנין א"כ שבו' א"כ דהכי אזלא סוגיין דעלמא. ובפרט בשטרי דידן דכתבינן כ"א למ"ש. ואם נשאל על שבועתו מהני לדעת ר"ת דס"ל דנדר שהוא להנאתו של חבירו אע"פ שאין מתירין אותו אלא מדעתו וב"ד דמזדקיק ליה לאו שפיר עביד מ"מ אם התירוהו בדיעבד מותר לו וכמ"ש הריב"ש סי' של"ה והב"ד הסמ"ע סי' כ"ז סקנ"ג ופסקו מור"ם סי' ר"ט ס"ד. ועי' מ"ש מר"ן בש"ע יו"ד סי' רכ"ח שכ' דסתם שם כדעת ר"ת ז"ל. וא"כ בנ"ד כיון דנשאלו על שבועתם והתירוה מהני ואף לדעת הסמ"ע אחר דהו' הקנין למי שלב"ל

וכל מה שכתבנו בהנך תלת ריעותי דק"ד ודמטבע וקנין למי שלב"ל. הוא לפי הדרך הא' שדרכנו בה בפי' לשון השטר שכתבנו דבאומרם ואז יזכו וכו' כוונתם היא ליתן הקרן לדור ג'. ואולם ספרי דווקני דהאי שטרא המה בחרו להם הדרך הב' דאין כאן מתנה כלל אלא הנחלה ממשמשת ובאה מדור לדור אכן בכח הקוש"ח קבלו עליהם וע"ז וכו' שלא יהנו מן הקרן עד אשר יגדל דור ג' ואז הוחלה השבו'. ויען כי יראת ה' על פניהם מחומר העדות לא החליטו להעיד בדבר להדייא אף כי קרוב להם הדבר מאד מאד שמעשה שהיה כך היה. ולדרך זה אריה דשבו' הוא דרביע עלייהו. וכיון דנשאלו על שבועתם והתירוה מותרת וכמש"ל והדרך הג' שכתבנו דאין כאן כ"א ריצוי שנתרצו לעשות וכל דברי הש' הנז' נמשכים אמלת נתרצו ביניהם הכתו' בהצעת השטר ואין הריצוי מתנה אלא שלא יוכלו למחות זב"ז מלעשות כן והשתא שחזרו שניהם אין כאן אפי' איסור שבועה. הדרך הזה מצאנוהו שגיא כח בתשו' ה' מעשה חייא ז"ל סי' ט' שדן ה' שם בתנאי כתו' שהתנו איש ואשתו וז"ל התנאי עוד התנו ביניהם החתן