אשר לשלמה קיב

יצא י"ח מדין זה במ"ש בסי' רמ"א גבי משפטי התנאים דהיכא דכתיב בשטר כחומר וכחוזק וכתחז"ל התנאי קיים ומשום דאורחיה דמר"ן ז"ל סירכיה דהטור ז"ל נקיט ואזיל והטור ז"ל כ' לתשו' הלזו שם לכך התם רהוטי רהוט מר"ן ז"ל אבתריה וקבעה להלכה שם והגאון והרא"ש ז"ל אמרו דבר א' לענין דינא ע"כ ע"ש. באופן דהמבואר בדבריו שם דרבינו האיי והרא"ש ור"ב כולם אמרו דבר א' וכולהו איירי בנותן שקבל כחומר וכו' או כתחז"ל. ועי'ן רואה בדברי הרב שם. שעל דברי ר"ב כ' שפסקו מור"ם. וע"ד הרא"ש כ' שפסקו מר"ן ולא כ' שם שיש שינוי בין דברי מור"ם לדברי ר"ב. ואם הכא נמע' א' שאין ביניהם כ"א שינוי בעלמא אבל לענין הדין שוין הם יען דהודאת הנותן כהעדאת עדים. אפ"ה נדחק מזה וכ' אלא שאני רואה שינוי וכו'. הכא במע' ל' דמצינו לו דפי' דר"ב איירי בנותן שקבל וכשיטת רבינו האיי וגם כ' דעדיף לישנא דנותן מלישנא דסהדי א"כ אפ"ל דר"ב ס"ל דל"מ העדאת עדים או הודאת נותן. ואי ס"ל דמור"ם מיירי בהודאת נותן הי"ל להקשות בכח ע"ד מור"ם. אלא ודאי מדשתק ולא ערער הא ודאי דס"ל דדברי מור"ם בהודה שקבל וכדברי ר"ב ממש וכפי' ה' ב"ד ש"ש

כלל העולה דכשהדברים ממשמשין ובאין משם הנותן כגון שאמר כתבו ותנו בכל ש"ז וכו' או שהעדים מעידים שהנותן קבל עליו כחומר וכו' או כתחז"ל. לשון זה מהני לרובא דרבוותא. ומר"ן ומור"ם בהדייהו וכמש"ל. ואע"ג דהנותן והעדים לא ידעו מה היא תחז"ל אפ"ה איהו גמר ומשעבד נפשיה לכל מאי דתיקון רבנן. ומועיל לשון זה לתקן כל ריעותי דשטרא הגם שלא נכתב בשטר קנין המועיל. ועי' כנה"ג סי' ר"ג הגה"ט אות ל"ח שכ' וז"ל אפי' אין כתוב מעכשיו כל שכתוב ואמר כתבו בכל לשון זכות ויפות כח לכ"ע לא הוי ק"ד וקנה. משפט צדק ח"ב סי' יו"ד. הראד"ב סי' קצ"ג. ובאות מ"ח כ' כתוב בשטר וצוה ואמר כתבו בכ"ל זכות ויפוי כח אפי' מטבע נקנה בחליפין. ע"כ. ואע"ג דהכנה"ג שם בסו"ד כ' וז"ל ובתשו' כתי' למהר"ר עזריה יהושע ז"ל כ' כיון דאיכא פלוגתא אי מהני לישנא דכהוגן וכתי' חז"ל להשלים ההקנאה הצריכה המע"ה וכ"ש אם אין כתוב כהוגן וכתי' חז"ל אלא שכתוב כתבו בכל לשון זכות ויפוי כח. ע"כ. אנן אבתריה דמר"ן ומור"ם גרירנא. וכבר ביררנו מספרן ש"ץ דהכי ס"ל

מעתה בשט"ז שכתו' ומינה אותנו איש וביתו הנ"ל ש"ג לכתוב ולחתום שט"ז בכל לשון ש"ז ויפוי כח המועילים לקיומו וכו'. לשון זה אלים חיליה להחליש הנך תרי ריעותי. ההיא דק"ד וההיא דמטבע

ואולם ההיא ריעותא ג' דקי"ל אין אדם מקנה למי שלב"ל אכתי אלימתא היא ואין כח בהני לישני להתיש כחה וטעם הדבר הוא. דאין הני לישני יכולים לתקן אלא במידי דתיקון ביהו רבנן קנין באיזה אופן המועיל אלא שלא נזכר האופן המועיל ההוא בשטר ההוא אז אמרינן כיון דאיכא הני לישני הרי גמר ומשעבד נפשיה לאותו או"ה וככתו' בשטר בדרך פרט דמי. ואולם כאשר יהיה האופן כה"ג דאנן קיימין ביה דהקנו למי שלב"ל דלית תקנתה להקנאה זו מדרבנן דאף בלשון חיוב לא מהני כמש"ל. א"כ מה יועילו הני לישני. דלא קמשעבד נפשיה אלא לתקנתא דרבנן. ועי' במהרשד"ם סי' כ"ח שהב"ד למעלה שמבואר כן בדבריו שכ' והנה כ' הרמב"ם וכו' וא"כ אחר שאפשר ליכתב על אופן של זכות וכו' ע"ש. וגם ה' מש"ץ סי' יו"ד העתקנו דבריו למעלה משם ה' וי"ץ כ' וז"ל וא"כ בנד"ד נמי אע"פ שמטבע אינו נקנה בחליפין הרי יכול הסופר לכתוב לשון חיוב והוא אמר שיכתבו בכ"ל ש"ז וכו' ע"כ. וה' פ"מ ח"ב סי' י"ד ד' כ"ז ע"ב כ' וז"ל ולא עוד אלא דבנ"ד אף מהרש"ח יודה דהאי לישנא אינו מעלה ומוריד לגבי ההקנאה שהקנה בדשב"ל שהוא במה שעתיד לקנות עד עת פטירתו דלגבי הך מילתא אין תקנה דאף דנתקון לישניה ונימא דבלשון חיוב נתן הנותן מכח הך לישנא אכתי אפי' בלשון חיוב אינו מועיל כיון דהוי דבר שאין לו קצבה וכו'. ע"ש. וה' ב"ד ש"ש בסוס"י א' כ' וז"ל ועוד דכל האי מילתא דנד"ד לית לה תקנתא בדרבנן בשום אופן שהרי עיקר התק' הוא בלשון חיוב והכא לא מהני כיון שמת קודם שבא לעולם וכג"ד לית לה תקנתא כלל וא"כ מאי אהני לן דכתחז"ל דהא לית לה תקנתא דרבנן ע"כ. וה' וי"ץ ח"ב ד' קע"ד ע"ג כ' וז"ל אלא דעם כל זאת לא יצאנו ידי חובתינו בזה דתינח לגבי מלוה בשטר דאמרינן שהקנה אותם בכתו"מ כדינו וגם לגבי הממון שהוא ברשותו אמרינן שהקנה אותו אג"ק וכ"כ פקדונות שביד אחרים אבל לגבי מע"פ שחייבים לו שאין להם שום הקנאה כ"א במע"ג מה יועיל מ"ש בשטר כל הני לישני שפירי ע"כ. באופן דדבר זה פשוט הוא בספרן ש"ץ אין צריך להאריך בו

מעתה נשאר לנו לברר מהו הדין מחמת חומר השבועה הכתו' בשטר. ואי מהני התרה דעבוד אי לאו

והנה ידוע דשלש מחלוקות בדבר. דאיכא מ"ד דשבועה משוה קנין. ואיכא מ"ד דלא משוה קנין אך חייב לאשלומי מכח השבועה. ואיכא מ"ד דקנין אין כאן שבועה אין כאן. ודעה א' היא דעת ה' השואל מהריב"ש סי' של"ה. ודעה ב' היא דעת הריב"ש. והב"ד הסמ"ע סי' ר"ז סקנ"ג. ודעה ג' הביאה הכנה"ג סי' ר"ז הגב"י אות ר"ח. ועי"ש אות ר"ט. ועי' בסי' ס' הגב"י מאות נ"א ואילך

ומור"ם במפה סי' ר"ט כ' וז"ל ואם נשבע לקיים המקח אע"פ שלב"ל צריך לקיים שבועתו כדלעיל סי' ר"ז סי"ט וסי' ע"ג ס"ח ומיהו אינו נקנה בקנין ולכן אם לא נוכל לכוף אותו לקיים שבועתו כגון שמת אין הקנין כלום וכן אם שאל על שבועתו. ריב"ש סי' של"ה. ע"כ. ולדעת הסמ"ע בסי' ר"ז סקנ"ג דבאסמכתא וכל דבר שהקנין מועיל. השבועה עושה קנין. אבל בדשב"ל ודכוותיה דאין הקנין מועיל אין השבועה עושה קנין ולא השווה מור"ם ההיא דאסמכתא למ"ש בסי' ר"ט אלא היכא דליכא באסמכתא קנין כ"א שבועה. וחלק עליו הב"ח והש"ך סקכ"ז שהריב"ש לא השיב כן אלא לדעת השואל אבל ליה לא ס"ל ע"ש

וממ"ש הריב"ש סי' של"ה וז"ל ומ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' במי שהקנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלב"ל אם נשבע להשלים חייב וחבירו קנה דינו אמת שחייב להשלים מכח שבועתו כדי לקיימה וכו' אבל לומר שקנה מן הדין ושהשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלב"ל כאלו בא אין