אספת גאונים ט

שדברים הראשונים מעותקים מדברי הטור שפסק שאם מכרו היורשים גובה דהוה כאלו מכרו שאינו שלהם ממילא שנותן ללוקח הדמים כמו בכל גזילה ודברים האחרונים הם עפ"י דברי התו' פ' נערה ורבינו ירוחם שכתב לא מבעי' נתן הוא אלא אפי' נתנו היתומים וכשם שבנתן הוא אינו מוציא לגמרי אפי' בכתב מטלטלין אגב מקרקע ה"ה בנתנו היתומים וסברא נכונה היא דלא הוי גזל ממש רק שעבוד דעדיין לא גבתה האשה אך מ"ש בהג"ה מ"ה צ"ע דהתם הוי גזל ממש דהא קנה מדרבנן ועוד אעיין ושלו' דברי אהו' משה: סי' יו"ד ד' מכ"ת תמוהין דהא התו' לא איירי כלל מתקנת השוק ובודאי אי נכתוב מטלטלי אגב קרקע גובה כתובתה מהיו' והתו' לא איירי אלא היכא דלא כ' מטלטלי אגב קרקע וכן מוכח ג"כ שהב"י כ' שהטור הוא דלא כדברי התו' והיינו היכא דלא כ' מטלטלי אג"ק וא"כ זה דעת תו' וזו עיקר כוונתם וא"נ מ"ש לבסוף הוא דעת התו' א"כ גם בתחילה לא הי"ל לסתום כדעת הטור וזה פשוט ולדעתי לא עיין מעל' היטיב רק דרך העברה וכדי שלא יהא בה"מ בלא חידוש אמרתי לכתוב למע' מה שלמדתי היום אך אמתין עד אשר ישיבני על דברי הראשונים הטרוד יושע העשיל: סימן י"א א' היה פשוט בעיני מ"ש התו' אבל במטלטלי דמתנת ברי דהוי דאורייתא לא גבי' כתובתה היינו אפי' בכתב לה מטלטלי דאל"כ פשיטא דלא גבי' ממטלטלי. אך האמת עם מכ"ת דא"נ דכונת התו' לתקנת השוק ג"כ קשה קושיא זו ובאמת הי' פשוט בעיני שר' ירוחם שהיה תלמיד הרא"ש וביחוד גם הר"ז ס"ל תקנת השוק של הרא"ש וא"כ מ"ש ר"י איירי לפי תקנת השוק אבל באמת לא מצאתי בדברי ר"י תקנת השוק של הרא"ש ז"ל ע"כ פשוט שהטעם של ר"י שהגאוני' לא תקנו רק היכא שהי' ביד היורשי' דלא עדיפא תקנת הגאו' מנכסי' מועטי' דק"ל אם קדמו ומכרו מה שעשו עשו ומה שמכ"ת הקשה עלי בפשיטות דדברי התו' איירי בלא כתב מטלטלין אג"ק ומסתייע ממה שהביא הב"י שהטור הוא דלא כדברי התו' והיינו היכא דלא כ' מטלטלין ובאמת דברי הטור מיירי אפי' בכ' מטלטלי אינו גובה ממתנת ברי' דהא כ"כ הטור בחה"מ סי' קי"ג בהדיא בב"ח ומכ"ש בכתו' וא"כ יפה כ' הב"י מאחר דדברי הטו' מיירי אפי' בכ' מטלטלין א"כ חולק הוא על התו' וגם ראיתי בכתב השני מע' בעצמו מוקי להא דר"י או בכתו' בנ"ד וקרקע או בסתם כתו' ובכ' מטלטלי' ואפ"ה פ' ר"י דאין גובה ממטלטלין שמכרו היתומי' משמע דגם בזה שייך תקהש"ו א"כ צדקו דברי הש"ע שמתחילה פ' לדי' כדברי הטו' דלא שייך תק' הש' אבל המנהג כר"י דאף ביתמי שמכרו שייך תק"הש אבל באמת צדקו דברי מע' דהתו' ור"י לא איירי כלל בכת' מטלטלי' ולא מצאתי בשום פוסק דשייך תק' הש' בכ' מט"א ג"ק רק הרא"ש והטור בח"מ וריא"ז וגם הרא"ש לא החליט הדין רק במקום שנהגו אבל כל הפו' הגס מטל"א ג"ק לקרקע א"כ ודאי התו' ור"י מיירי בלא כתב ומש"ה לא כתב בדין דמטל"א ג"ק תק"הש ומה שהקשה מע' פשיטא דאינו טורף הא ל"ק דכשם שתקנו הגאוני' לגבות מן היתומים ה"ה ממקבלי מתנה מאחר שאין להם היזק. ושלום מנאי אהו' משה: סימן יב יעיין מכ"ת בהלכות גזילה סי' שע"ד בהג"ה שכ' וז"ל וכ"ז לא מיירי אלא בשלא הכיר בה שהיא גזולה וקנאה אבל אם הכיר בה וקנאה לא קנה לוקח והוא מדברי ה' המגיד וכו'. וצ"ע דהא כתבו לפני זה בסי' שע"ג היתה ההוצאה יתירה על השבח כיון שהכיר בה וכו' שהקרן נוטל מהגזלן מנכסים משועבדים והוא מדברי הרמב"ם פ"ט דגזילה ומשמע דקאי אהכיר בה נמי גובה מנכסים משועבדים וא"כ קשה דהא בגמרא פרק איזהו נשך דע"ב ע"ב פריך אלא הא דתניא לשבח קרקעות כיצד וכו' ומשני הכי השתא אי למ"ד ניחא לי' דלא ליקרי גזלנא וכו'. וא"כ אי בהכיר בה גובה ממשועבדים א"כ ע"כ צ"ל דשייך למימר ניחא לי' דליקו בהימנותא או דלא ליקרו גזלנא דאלת"ה לא הי' גובה ממשועבדים וא"כ גם על המ"מ יש לתמוה שכ' סתם על הרמב"ם דהדין הוא דהכיר בה לא קניא וזה דוחק דהרמב"ם לא קאי אלא היכי דלא הכיר בה דלא הוה לי' לסתום אלא לפרש ועוד דבהדיא איתא בדברי בעל התרומות שער מ"ז וז"ל וכן מי שמכר שדה לחבירו והכיר בה שאינו שלו בעת שלקחו וטרפוה ממנו הבעלים ונמצא שדמי המקח חזרו הלואה וטורף אותו מן המוכר אף ממשועבדים דכמלוה בשטר דמי עכ"ל הרי להדיא דס"ל דהכיר בה גובה ממשועבדים ולא הביא שום חולק עליו מיהו אין ראי' מדברי בעל התרומות דבע"הת ס"ל להדיא סוף השער דלעיל מיני' דהכיר בה וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דקנאה הלוקח מן הגזלן ועוד נראה להביא ראי' מגמרא דב"ק דצ"ב ע"ב דרצה לאוקמי הך דשבח קרקעות בלוקח ובהדיא איתא בברייתא דלוקח גובה מנכסים משועבדים אף דלא ניתן לכתוב כלל ואף שנדחה לפי האמת דאפי' שבח אינו גובה מן הגזלן אם הכיר בה מ"מ מאיזה טעם ס"ל למאי דס"ד שיגבה אף ממשועבדים ומיהו י"ל דלמאי דכתבו התוס' דכיון דקיבל אחריות גובה אפי' שבח מהגזלן א"ל דאף לענין זה רוצה במכירתו שהרי קבל עליו אחריות מ"מ קשה דאמאי פ' מהרמ"א בלי שום חולק ואין להק' מדברי בעל התרומות שכ' דבן שמכר מה שיירש מאבא שגובה ג"כ מנכסים משועבדים אע"ג דקאמר בגמרא דהא לא סמכי' דעתי' וא"כ נימא לא ניתן לכתוב י"ל דהטעם הוא כמ"ש הבע"הת דלא בעי בגמ' הני טעמא אלא היכי שאחרים מבטלין המקח משא"כ במוכר קרקע שלו לא עמ"ש. וא"כ זה מיקרי ג"כ קרקע שלו לאחר מיתת אביו. ואגב זה באתי להקשות שכ' בע"הת דהיכא דקניא באסמכתא ג"כ