אספת גאונים ח

דהוה אסמכתא וע"כ משום דהוי גזל א"כ תיקשי הא אם כבר פרע ליכ' גזל ויש ליישב דנראה מתוך תשובת הרא"ש דאנן קי"ל דאסמכתא קניא אלא שאין יכולין להוציא ממנו עד דאיכא ב"ד חשוב והיינו משום דאיתא בגמרא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו בב"ד חשוב כו' והגמרא דזה בורר איירי למ"ד דלא קניא אסמכתא כלל וא"כ הוה גזל. ועוד נ"ל דמשחק בקוביא נוטל אפי' בע"כ וא"כ לא הוה מחילה כלל וא"כ נחזור לנ"ד דמשום טעם זה דהוה כאלו פרעו אם זקפו עליו במלוה א"כ דינו של מהרו"ך אינו אמת. חדא דא"כ תקשה דאמאי קאמר בשטר א"נ שלא בשטר נמי חייב מכח דזקפו עליו במלוה אם נתחייב בפני עדים. ועוד דכבר השואל של הריב"ש הקשה עליו אף דהשיב הריב"ש שם וגם לדברי הרא"ש שכ' פ' איזהו נשך דאפי' הוי ריבית דאורייתא שרי משום דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה פשיטא דאין תשובת השואל כלום מ"מ לענין דינא נראה דהתשובת הרא"ש לא ס"ל כך דהא כ' אפי' קבל קנין סתמא לא מהני ואמאי לא נאמר דהוי כזקפו עליו במלוה. אף די"ל דתשובת הרא"ש ס"ל דסתמא משמע שאין מקבל קנין לחוב רק לפרעון וא"כ אם אינו חייב כלום אינו חייב לפרעו אבל דוחק הוא אחר כתבו זאת ראיתי בב"י סי' ר"ז הקשה ג"כ קושיא זו מהך דמשחק בקוביא פסול ומיישב באופן אחר והנלע"ד כתבתי אם יסכי' עמי מע' דברי הטרו' יושע העשיל: סימן ז' תשובה מה שהקשה מכ"ת על דברי מהרו"ך שפסק דמסיר' השטר לא מהני אלא במסר לו השטר אחר שבא לעולם דבר הנמכר ושכ"כ בהדיא בהגהת מיימוני הנה באמת צדקו דברי מעל' שלא כ"כ בהדיא כי צריך נגר ובר נגר להולמו כי דין זה לקוח מן ספר העיטור ודבריו קשים להבין ומה שפי' בו מכ"ת דכוונתו לתרץ הגמרא דפ' מי שהי' נשוי דהתם זבנה לכתובה בכתיבה ומסירה לכך הוי כתפוס באמת מן הגמרא נראה דהכתובה לא היתה יד הבן רק ביד האם דהא אמרו בגמרא אי אתי אם ומערער לא מפצינא ואם איתא שהכתובה היתה ביד הבן ומסרה ללוקח מה ערעור שייך אצל האם ודוחק לומר דהיא תטעון שנאבד' הכתוב' ממנה דהא קי"ל דא"צ עדים לענין הקנאה. ועוד לא הבנתי עיקר הענין הלא כל התלמוד מלא דאשה מוכרת כתובה לאחרים בטובת הנאה ומה ענין זה לדבר שלב"לע אלא באמת ודאי מיירי שהבן מכר קרקעות אם תמות אמו והוא יירש אותה ואין חילוק בין לשון ראשון ללשון אחרון רק ללשון אחרון מיירי שכבר מת האב ובאמת פרט לשון העיטור הוא דיש לחלק בין מכירה בשטר והשטר ביד שליש או מכירה בקנין גרידה או כשמכר לו בשטר והשטר הוא בידו של לוקח אחר שיצאו הפירות בעולם דהוה כאלו מכר לו אותם עתה ודברי מהרו"ך לא הבנתי מי לא ידע את זאת אם אחר שבאו לעולם מכר לו האילנות בשטר ודאי קנה ואפשר דה"ק אם השטר נכתב קודם שבאו הפירות לעולם ואחרי שבאו הפירות לעולם מסר לו השטר מסירת השטר הוי כמסירת הפירות ובאמת אין למהרו"ך ראי' מהעיטור דדברי העיטור אינם מתפרשים כך וגם פי' מכ"ת אינו מקובל כמ"ש. והכלל דבריו של העיטור מגומגמים דמה ראי' מביא מן הרי"ף הא זה גמרא ערוכה דאם שמוט ואכיל לא מפקינן מיני' וקרוב בעיני שיש כאן ט"ס בדבריו אבל דינו של מהרו"ך מתקבל על הדעת דאחר שמסר לו השטר אה"נ מוכר לו דבר שלא בא לעול' ופשיטא דמהני ועוד אעיין בשאר דברי מעל' רק קמא קמא דמטי אשיב דברי אהו' משה: סימן ח אהובי יעיין מעל' כי אני רואה שמעל' כ' לפום רהיט' ואף לא ראה מעל' הלא פי' מעל' פשיט' דאינו כמו שכתבתי מהך גמ' דב"ב ע"ש ופי' שלי אמת וברור דאיירי שמסר לו הכתו' וא"ל כפי' שהוא לא לקח כתו' מן האם רק שהוא מוכר לו מה שיירש מאמו ומודים זה לזה הלוקח ומוכר רק שאם תבא האם ותבטל המכירה שתהי' בטילה וא"כ דברי מע' אינם מובנים מה ערעור שייך וכן כל הדברים מ"ש מע' להקשות על זה הפי' ובחנם רצה מכ"ת לעשות ט"ס בעיטור ומ"ש מע' שאינו מבין מה שייך זה לדבר שלב"לע וכ' מע' שמכר השדה המיוחד לה ידעתי שגם מע' מחמת דוחק הקו' כ"כ ואין לו יד ורגל בדברי רש"י וגם למה אמר אם אתי' אם האב נמי יכול לבטלו ובאמת דברי מע' אין מובנים דודאי אשה עצמה יכולה למכור כתו' בטוב"הנ משא"כ ביורש דהוי מה שאירש מאבא א"כ כל אדם ימכור ירושתו בטובת הנאה דמ"ל אשה ומ"ל יורש אלא ודאי שאני שהאשה יש לה חוב עת' על בעלה משא"כ יורש. ומ"ש מכ"ת שדינו של מהרו"ך פשוט לא כן עמדי שאינו פשוט במה לי שהשטר כבר בידו מ"ל אם נותן לו אח"כ שהרי לא מכר לו מכירה חדשה וזה א"צ לפנים אם מכר מכירה חדשה דמהני ומזה לא איירי מהרו"ך כלל ואדרבה איפכא מסתברא. ומ"ש מעל' הלא גמרא ערוכה הלא בעה"ע כ' ג"כ על הרי"ף ומסתייע לי' דהא ר' נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מני' עי' בבע"הע מאמ' קנין דף ה' סוף ע"ב רק שהביא ראי' מהרי"ף הטרוד יושע העשיל: הנה ראיתי בטור אה"ע סי' ק' שכתב ואם מכרו היתומים אחר מותו גובה מהם וכ' בב"י הטעם דהוה כמו שמכרו שאינו שלהם. ואח"ז כתב שלא נהגו לגבות ממטלטלין שמכרו היתומים מתקנת השוק וצ"ע הטרוד יושע העשיל: סי' ט' מה שהקשה מעל' בכתב קטן שדברי הש"ע צריכים עיון במ"ש בא"הע סי' ק' דבתחילה כ' דאם מכרו היתומים אחר מותו גובה מהם ואח"ז כתב שלא נהגו לגבות ממטלטלי שמכרו היורשים מתקנת השוק הנה ראיתי בב"י