אספת גאונים ז

והוציאה מאחרים וחזרה ושוה אלף וכו' דמשמעות לשון זה דגם הרי"ף לא ביקש שיהיה ללוקח יותר מן ההוצאה אבל הרא"ש לא העתיק לשון זה ולדעתי הוא ט"ס ברי"ף דהאי ראי' שהביא מן מטלטלין קאי אשבח ממש וגם לפי גרסא שלפנינו הי' לו לקצר ולומר דוקא שבח אין לו בין ממילא בין מחמת הוצאה אבל הוצאה יש לו אלא בודאי כוונת הרי"ף הי' דאף שבח מחמת הוצאה נוטל וע"ז השיג הרא"ש דאין לו שום שבח ומן ההוצאה לא מיירי ואפשר שהגירסא שלפנינו בהרי"ף הוא מהדורא בתרא וחזר בו בסוף ימיו והסכים לדברי הרז"ה והרא"ש שאינו משלם רק ההוצא' ומפסיד שבח היתר ההוצאה וכן פ' הרמב"ם וכתב המ"מ שכן הוא בהלכות ויהי' פי' הרי"ף כמו שיהי' כוונת הרא"ש אינו רק כמ"ש ואעידה לי עדים נאמנים הרז"ה והר"י דברי אהו' משה: סימן ה' הנה אני רואה שמעל' הסכים עמי לענין דינא דהדין אינו אמת שלא יטול הוצאה מן הנגזל והנה כבר כתבתי למע' שאין כאן משום ריבית ומעל' הסכים עמי אך שכתב מעל' שמחזי כרבית האי מיחזי כרבית לא ידענא ואדרבא הא אפי' אם אמר הילך זוז והלוה לפלוני שרי והתם אמ' מתחילה שמכח ההלואה יתן לו זוז מכ"ש הכא דלא נתן לו בשביל ההלואה. ומ"ש דפי' הרא"ש הוא שהי' מבין מדברי הרי"ף דנוטל כל השבח מן הנגזל אפי' היתר על ההוצאה ונסתייע מעל' מהרז"ה ור"י הנה אף שהשם יודע שבתחילת העיון הייתי סובר כן ודחיתי אותו בב' ידים דאין לו שחר דהא הרי"ף כ' בהדיא אבל הכיר בה שאינו שלו אין לו אלא ההוצאה בלבד באמת מצאתי בבעל המאור דס"א ע"א שהבין בדברי הרי"ף כמ"ש מע' וז"ל וההיא דאמ' רבא לענין גזילת מטלטלין איתמר וכו' ע"ש וכבר מחא לי אמוחא הרמב"ן בדף ס"ג דאין כוונת הרי"ף כן אלא כמ"ש וא"כ נלע"ד דידוע למע' שהרא"ש הביא בכ"מ דברי רמב"ן והאיך לא ראה בכאן דבריו אלא ודאי דכוונ' הרא"ש רק דרז"ה כ' ג"כ דההיא דרבא איירי במטלטלין וא"כ אין ראיית הרי"ף ראי' וא"כ אפי' ההוצאה אינו נוטל גם הרמב"ן כ' שזה קשה לדברי הרי"ף ומדברי ר"י אע"פ שלא ראיתי עדיין דבריו הלא ידעינן שאין לנו לבנות על דבריו יסוד גם יש לדקדק בדבריו שכתב דאין חילוק בין הכיר בה ללא הכיר בה הלא אם לא הכיר בה נוטל ההוצאה מן הנגזל והשבח נוטל מן הגזלן וגבי הכיר בה אינו נוטל אלא ההוצאה בלבד מן הנגזל. וצ"ל דה"פ ששניהם שוים דאינו מפסיד השבח ויהי' מה שיהי' הדין של הטוה"מ אינו אלא נוטל ההוצאה וכמו שהסכים מע' עמי יושע העשיל: סימן ו' עיין מעל' בסי' ר"ט ס"ד בהג"ה ואפי' לא תפס אלא כ' לי' שטר ומסר לי' השטר כמאן דתפיס דמי. מקור דין זה הוא מת"ה סי' ש"ך שהביא כן בשם הגהות מיימוני וראיתי שם שכ' כן שהוא מדברי בעל העיטור. והנה הגאון מהרו"ך כ' וז"ל נראה דאחר שבא לעולם מסר לו השטר אזי מהני השטר דמסר לידו כאלו בא לידו וכ"כ בהגהת מיימוני שם להדיא כו' עכ"ל. והנה אני רואה שלא ראה יפה מקור דין זה שהרי בעל העיטור כ"כ ליישב ההוא דפרק מי שהי' נשוי ההוא גברא דזבין לכתובתה דאימי' בטובת הנאה וא' אי אתי אם ומערערה כו' וכ"כ ג"כ הב"י בשמו סי' רי"א עי"ש שדקדק בלשונו שכ' והאי נמי כיון דזבין וכ' לי' שטר כמאן דתפוס דמי הרי בהדיא דלא מיירי מזה שמסר לו השטר אח"כ דהא הגמרא לא איירי מזה אלא אפי' מסר לו שטר קודם וע"כ צריכין אנו לפרש דבעל העיטור לא בא לתרץ אלא הך גמ' דפ' מי שהי' נשוי ולא לתרץ הקושי' שהקשו מפ' יש נוחלין מהא דאנא מכח אבוה דאימי' קאתינא דאל"ה א"כ ס"ל בכל מקום שנותנין שטר ומוסרין הוא כתפוס תקשי דהא בגמרא פ' מי שמת דקט"ו ע"א בעי שמואל דאקני וקנה מהו וכו' אלא כי תבעי לך אליבא דרבנן דאמרי א"א מקנה דבר שלבל"ע ורש"י פי' כן להדיא דאיירי דכ' לי' דאקני ודוחק לומר דבהע"ט מפרש דלא כ' דאקני רק מכח אחריות ט"ס. לכך נראה דבהע"ט אינו מתרץ רק הגמ' דפ' מי שהי' נשוי דהתם זבנה לכתובתה דאימי' בכתובה ומסירה ולכך הוי כתפוס א"כ דין זה דמהרו"ך לא הוזכר כלל ואם נאמר דעכ"פ הדין של מהרו"ך אמת מכח תשובת הרא"ש שהביא בסי' ר"ז ס"ק ל"ב מי שהרויח מחבירו אלף זוז בשחוק ואח"כ הקנה לו בקנין חליפין שחייב לו אלף זוז ופי' דחייב לשלם לו ואין בו אסמכתא אם לא שהוזכר שהקנין בא מהשחוק. אינו נראה דמהרו"ך קיצר דבתשובת הרא"ש שם שכ' דווקא שאינו יודע שהוא בא מהשחוק אף שלא נזכר בתוך השטר אמרינן מסתמא מכח שחוק הוא מקנה לו ומזה מוכח דלא ס"ל הסברא של מהרו"ך דהוה כנזקף עליו במלוה כדמשמע מלשון מהרו"ך ז"ל וגם אין לומר שהדין אמת מהא דתשובת הריב"ש סי' של"ה דפסק מהא דאמרינן בגמרא ישראל שלוה מעות מן הגוי בריבית זקפן עליו במלוה דהוה כמו פרעון וס"ל דבכל דין אסמכתא הדין כן אם כבר תפס ופרע לו הוי מחיל' בטעות קני וכמ"ש מהרמ"א סי' ר"ז סעיף יו"ד והוכרח כך מתשובת הרא"ש שהביא מהרו"ך שם דאם נתן לו במשכון הוי כפרעון ובאמת הרואה יראה שהריב"ש לא ראה מעולם דברי הרא"ש בתשובה דהרא"ש מיירי שנתן המשכון בפרעון לא בתורת משכון כדאיתא בהדיא בדברי השואל וגם לישנא דהרא"ש ז"ל שכתב וז"ל ונתן ראובן לשמעון משכון בפרעון כו' פי' שנתן בתורת פרעון ממש וק"ל וזה ברור בדברי הרא"ש בתשובה אף שלכאורה יש לתמוה אהריב"ש ותשובת הרא"ש דמשמע מדבריהם דאם כבר פרע לו תו ליכא גזל וא"כ למאי דס"ד בגמר' דמשחק בקוביא פסול משום