אספת גאונים ו

ולא על היתומים ובטור אה"ע גבי כתובה כתב דאם מכרו היתומים גובים מהם. ע"כ צדקו דברי הש"ע שפסק בסוף דבריו שאין לגבות ממטלטלין שמכרו היתומים כמו שפסק הטור עצמו בח"מ ודא אחרונ' היא. ומ"ש מעלתו דתקנת השוק דסי' ס' לא שייך לנ"ד ודאי כדברי מעל' כן הוא ואתמול דברתי פא"פ ובאמת גם הב"י כבודו במקומו מונח טעה בזה שכ' בסי' ס' שהרשב"א בסי' שנ"ו חולק על הרא"ש ומה ענין סי' ס' לסי' שנ"ו בנותן באיסור ודאי לא שייך תקנת השוק וא ואפי' במכר אינו נותן לו רק דמים מכ"ש במתנה ודאי דברי מכ"ת ברורים ופשוטים דלא עביד לי' נייח נפשי' בשעת מתנה דאל"כ לא יקרא מתנה. ושאר דברים שכ' מעל' בטי"ד המה פשוטים וגם בסי' רכ"ה בח"מ. ומה שהקשה מעל' על הא דפסק סי' שנ"ד דהוה מתנה יפה הקשה אף דהיה אפשר ליישב דלמה כ' המרדכי דווקא אליבא דמ"ד דלא קיי"ל כוותי' ע"כ הי' עולה בדעתו לחלק דלקושטא דדינא כ"כ. ורציתי לדחות וליישב דברי הרמ"א אך האמת יורה דרכו דכוונת המרדכי מאחר דאיכא מ"ד דאפי' הגנב א"צ להחזיר מכ"ש לדידן דאין הלוקח צריך לשלם אח"ז מצאתי בב"ח שכ' כדברי מעל' ופי' דברי הטור כמו שכתבתי והוא ברור ושלום ממני אהו' משה: סימן ג הנה לא רציתי להאריך מאחר שמעל' מסכים עמדי גם מ"ש מעל' דהטור סי' ק"ז בח"מ ובא"ע סותרים זא"ז הלא אמר אמרתי למע' וצריך לחלק דגבי כתובה הוא ממש כשלה ולא של היורשי' כלל מאחר שהפרעון חל אחר מותו מיד. והנה עתה באתי בדבר חדש בח"מ בטור סי' שע"ג בהג"ה ס"ב וי"א הואיל וידע שאינו שלו הפסיד אפי' ההוצאה והוא מדברי הרא"ש פ"ק דמציעא שכ' בשם התו' כן. ובאמת לענ"ד יש לתמוה מנ"ל מדברי התו' דאפי' ההוצאה אינו משלם ואף דאין ראיית הרי"ף ראי' מהא דמכר כל זכות וכו' למה יגרע מיורד שלא ברשות דמשלם ההוצאה וליכא למימר דזה נראה כריבית כיון שאינו נוטל מן הגזלן אלא מן הנגזל דלא כמ"ש מהרי"ף סק"ה דהא בסוף סי' שע"ב פסק דהגזלן עצמו נוטל ההוצא' מן הנגזל והלוקח למה לא יטול ההוצאה. ואפשר שזה ג"כ כוונת הרי"ף דהביא ראי' דמה מכר ראשון לשני כל זכותו וא"כ כשם שהגזלן עצמו יש לו ההוצאה ה"ה הלוקח מן הגזלן. ולכאורה היה נראה להביא ראי' דאף ההוצאה לא ישלם מטעם קנס שקנסו ללוקח מהא דאי' בגמ' ב"ק דף כ"ה ע"ב לא בלוקח ת"ח דידע כו' והגמרא מיירי אפי' כנגד ההוצאה כמ"ש התו' ד"ה דאתי בעל ארעא וכו' א"כ אפי' ההוצאה אינו משלם אם ידע. וז"א חדא דלטעמא דקנסא ע"כ מכ"ש דקנסו לגזלן עצמו וכן מוכח בגמרא וא"כ כיון דקי"ל דאפי' גזלן עצמו נותן לו הנגזל ההוצאה א"כ ע"כ דלא קנסוה ועוד ע"כ צ"ל דהגמרא מיירי היכא שקיבל אחריות וכמ"ש התו' ד"ה דילמא בלוקח ת"ח וזהו דעת הג"ה סי' שע"ב וי"א דאם קבל אחריות בהדיא כו' היינו אפי' אם אין לו קרקע כדמוכח מגמרא זו דלא שייך לומר מעות פקדון ואף שמדברי התו' נראה דאפי' בסתם שלא קבל אחריות בפי' הדין כן מ"מ כתב בהדיא דס"ל כהרמ"ה כמ"ש הטור בשמו וזהו דלא כמהרי"ף ס"ק ו' וכן משמע בתשובת הריב"ש וא"כ הרי הרא"ש לא ס"ל כן דאחריות לא מהני אלא ע"כ צ"ל דסוגיא דשמעתין דב"מ לא משמע כהך סוגיא ולכך לא פסקי כסוגיא זו וא"כ קשה דלמה הלוקח מן הגזלן לא יקח ההוצאה מן הגזלן וכי גרע מגזלן עצמו ובל"ז שכתבתי ע"כ צ"ל דסוגיא דב"ק ליתא דא"כ תיקשי להרי"ף דהכי משמע דאם הכיר בה אינו נוטל ההוצאה מן הגזלן אלא ע"כ כמ"ש הוא עיקר וא"כ ע"כ יש לתמוה למה לא יטול ההוצאה מן הנגזל ואם יסכים מעל' עמי יכתוב לי דעתו כה דברי הטרוד יושע העשיל: תשובה סי' ד' ראיתי מעל' והנה המובן מדברי מעל' שלא על הרמ"א והטור יצא תלונות מעל' כי המה העתיקו דבריהם מדברי הרא"ש רק על דברי הרא"ש בעצמו תלונות מעל' למה פסק דבהכיר בה אינו נוטל ההוצאה מן הנגזל מה לי הכיר ומה לי לא הכיר בה למה יאכל הנגזל ויחדי ואפי' לגזלן עצמו צריך לשלם ההוצאה ולמה יגרע הלוקח ממנו ובאמת הי' אפשר ליישב דאף בלוקח ההוצא' מן הנגזל מחזי כריבית אע"ג דקי"ל דמותר לומר הילך זוז והלוה מעות לפלוני מכ"ש כאן שאינו נוטל הזוז בחנם רק בשכר ההוצאה עכ"ז מחזי כריבית משא"כ הגזלן גופי' לוקח ההוצאה מן הנגזל כיורד שלא ברשות דאין כאן דררא דריבית אך לע"ד נראה דכבוד הרב בעל הטור במק"מ ולא הבין דברי הרא"ש ז"ל כלל כי מעולם לא עלה על דעת הרא"ש שהנגזל יקח השבח בחנם רק הרא"ש הבין בדברי הרי"ף שמחלק בין שבח דממילא ובין שבח דמחמת ההוצאה דבשבח דמחמת ההוצאה נוטל הלוקח אפי' בשבח היותר על ההוצאה כי אין זה ריבית כי מעשיו גרמו לו הרווח והנגזל מחוייב לשלם לו שבח היתר על ההוצאה ועל זה השיג וכתב כי אין דומה קרקע למטלטלין ובמטלטלין קונה הגזלן והלוקח השבח אבל קרקע דאינה נגזלת לא עביד תקנתו בלוקח דליקננהו. רק ההוצאה לבד משלם לו כך הוא כוונת הרא"ש והראי' שכך כוונת הרא"ש דהא מי מייתי בדבריו וכן כתב הרז"ה והרז"ה ז"ל כ' בהדיא וז"ל אבל אם הכיר בה שאינו שלו ולקחו און לו אלא ההוצאה מהנגזל וכן ראיתי לר"י שידוע שכל דבריו בנוים ע"ד הרא"ש רבו וכ' להדיא בחלק יו"ד וז"ל מ"מ אפי' הכיר בה נוטל מהנגזל שבח דמחמת ההוצאה וכו' כי כשנשבחה מחמת הוצאה אין חילוק בין הכיר בה ללא הכיר בה וסיים שדבריו לקוחים מהרא"ש פ"ק דמציעא הרי להדיא שהבין בדבריו כמ"ש לא כמ"ש הטור בדברי אביו ובאמת דברי הרי"ף לפנינו כך הוא כגון שלקח שדה באלף זוז