אספת גאונים ה

סימן א' יעיין מעלתו בסי' רנ"ב בח"מ בהג"ה ס"ב כל דבר שנקנה במתנת ש"מ אם קדמו היורשים ומכרו המקבל יכול להוציא מיד הלוקח וכו'. יעיין מעל' מ"ש בעל הסמ"ע וז"ל ונראה דבנותן קרקעו' מיירי וכו' ואמת שב"י ומור"ם תמהו על בעל המישרי' הנ"ל עי"ש בב"י שנדחק בישובו ע"ש עד סוף הסעי'

הנה לענ"ד שכל דבריו תמוהין מ"ש דאיירי בנותן קרקעות קשה האיך שייך לומר מצוה לקיים דברי המת הא בעינן דווקא שהושלש מתחלה לכך וגבי קרקעות לא שייך זה כדאיתא בר"ן פ"ק דגיטין ומ"ש דבעל המישרים איירי במטלטלין הנה בב"י כ' דברי המישרים דכתובה ומזונות אינם ניגבים ממתנת בריא וכו' הן שנתנו יתומים אחר מיתת אביהן וכו' ולענ"ד דר"י איירי אפי' במקרקע וכתובה היינו כתוב' בנין דכרין שאינו טורף ממשעבדי ולדבריו דאיירי במטלטלין ואיירי בכתוב' אשה צריך לדחוק דאיירי שכ' בכתובה מטלטלי אגב קרקע דאל"כ בלאו האי טעמא דתקנת השוק אינו טורף מטלטלי. גם יש לתמוה דהג"ה זו לא איירי כלל בחוב אלא במתנת ש"מ א"כ הוי כאלו מכרו היתומים דבר שאינו שלהם ובזה פשיטא דהיורשים צריכין להחזיר המעות ליד המקבל מתנת ש"מ רק בחפץ עצמו אפשר שייך בו משום תקנת השוק והנה אחר כתבי זה ראיתי בדברי הגהת מרדכי וז"ל ואם אמר תנו חפץ זה לפלוני ומכרו או נתנו לאחרים כו' ואם היה בעין יטלנו ואם אינו בעין יחזיר לו הדמים דהוי כגזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה וכו' עכ"ל. הנה כב"י דאיירי במטלטלין ודלא כמהרי"ך והנה דברי הגהת מרדכי צ"ע דמה ראיה הביא מגזל ולא נתייאשו הבעלים דשם איירי דלא בא ליד השני בתורת מכירה ואדרבה שלא ברצון הגזלן לקחו אבל הכי בתורת מכירה אתי לידי' ואיכא תקנת השוק וצרי' לדחות דאיירי בהמותר מדמי מכירה אי נמי איירי בשהלוקח ידע שנתנו לאחרי' וליכא תקנת השוק וא"כ גם דברי מהרמ"א צריך לפרש כך גם מה שמדמה תקנת השוק מסי' ס' לתקנת השוק דנ"ד לענ"ד נראה נ"מ לענין דינא דגבי תקנת השוק דטריפת מלוה אינו טורף כלל אפי' יש שם מותר גם אינו מחויב ליתן למלוה גוף החפץ כלל דהמנהג הוא דאינו טורף כלל כאלו לא נכתב מטלטלי אגב קרקע משא"כ בנ"ד המותר של בע"ה גם מחויב ליתן לו לפדותו ומ"ש מהרי"ף גבי מתנה איכא תקנת השוק והביא ראיה דהב"י פסק כן בסי' ס' לכאורה נראה דיש לחלק בין הא דסי' ס' לנ"ד דאל"כ תיקשי בטור י"ד סי' קע"ז סעיף ל"ב הביא דברי הרמב"ם פ"ז מהל' שלוחין דאם נתן המתעסק לאחרים מוציא מידו ע"ש וא"כ הרי בהדיא דליכא תקנת השוק במתנה וע"כ צריך לחלק דהטעם גבי מתנה דאי לא דעביד לי' נייח נפשי' ומסתמא לא עביד לי' נייח נפשי' בשעת המתנה א"כ הוה כחוב בעלמא וגנב ופרע בחובו ליכא תקנת השוק ואף הרא"ש מודה בזה משא"כ סי' ס' דאף דגבי מלוה מוקדם ומאוחר ליכא תקנת השוק כמ"ש הב"י בסי' ס' מ"מ לענין מתנה ומכירה הושוו מדותיהם דלא מהני למשועבדים הן מתנה הן מכר אף שכת' מטלטלי אגב מקרקע אם לא שיהי' ביד הלוה אם לא שנאמ' שהרמב"ם בי"ד איירי שהמקבל מתנה ידע שהו' של עסק ידוע וכן צ"ל בטח"מ סי' תכ"ה ס"ב בד"א כשהוציא המקח מיד הלוקח בב"ד של ישראל כגון שהמקח מטלטלין והם גנובים או גזולים צ"ל דאיירי בגנב מפורסם או שידע מזה וכל מה שכתבתי נראה אצלי לענין דינא אם יסכים מעל' אגב זה דרך עיון למדתי בסי' שנ"ד ס"ב בהג"ה ואפי' הגנב אינו צריך להחזיר דודאי נתן לשם מתנה וצ"ע דהא קי"ל גמר ונתן לשם פקדון וכן הוא בסי' שע"ג והיותר תימא על מהרי"ף שכ' שכן כתב הטור סי' שע"ג וזה אינו והמרדכי כ"כ למ"ד גמר ונתן לשם מתנה ובעל מישרים אינו בידי יושע העשיל

תשובה סימן ב' באמת דברי מהרי"ף תמוהין דודאי הג"ה זו מיירי אף במטלטלין כדמוכח בהדיא מהגהת מרדכי מקור דין זה ומ"ש דבמטלטלין אין המקבל מתנה יכול להוציא מידו ונסתייע מר"י לא דמי אהדדי דר"י מיירי בתקנת הגאונים דכתובה ניגבית ממטלטלין דוקא מב"ח אבל לא ממשעבדי ואפי' מכרו היתומים דהבו דלא לוסיף עלה ולא עדיפא תקנת הגאונים מנכסים מועטין דהבנות יזונו כו' וקי"ל אם מכרו מכרו אבל מתנת ש"מ הוא דין הש"ס ודאי יש להמוכר כל דין גזילה פעמי' מחזיר בחנם ופעמי' פודה ונותן מעותיו וזה פשוט. ומ"ש מעל' על מהרי"ף דאי מיירי בקרקע הא גבי קרקע לא שייך שלישות הנה באמת הי' אפשר ליישב דגם בקרקע שייך שלישות אם החזיקו בקרקע ועוד בעל הג"ה משמע דלא ס"ל כר"ת דבעי שלישות וכן הביא הר"ן ראי' מתוספתא דאף בקרקע שייך מתנת ש"מ אך באמת פשיטא דהג"ה זו מיירי אפי' במטלטלין כמבואר בהג"מ. ואם שכתב מהרי"ף שב"י ומור"ם נדחקו בדברי המישרים שכ' דבמתנה לא שייך תקנת השוק והקשה עליהם דגם במתנה שייך תקנת השוק כמבואר סי' ס' מדברי מהרי"ף משמע דלא הי' קשה לב"י רק אמתנה אבל מכר ניחא ליה ובאמת קושיו' הב"י שייך אף במכירה דמכרו שאינו שלהם רק דבמתנה מוציא חנם ובמכיר' נותן דמים ובאמת דברי הב"י תמוהים ודברי המישרים כנים והם בנוים על דברי התו' דפ' נערה דגם התו' מיירי לאחר תקנה כמבואר בדבריהם לא כמו שהבין הב"י דנראה דקודם התקנה מיירי דהא התו' כ' בהדיא דבריהם לאחר התקנה ואדרבה אני תמה על הטור דלכאו' הם סותרים דבח"מ סי' ק"ז כתב ג"כ דתקנת הגאונים דוקא בעוד שהוא בידם אבל אם מכרו ונתנו מוקמינן אדאורייתא משמע דאין לבע"ח דין על הלוקח