אספת גאונים כג

וספק בכור וכיוצא בהם. הב' כשהספק מחמת טענותיהם כגון זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי הוא. כשהספק הוא מחמת הדין בעצמו ותובע תפס אי מפקינן מיני' תלוי בד' תנאים במילתא דלא עבידא לגלוי ושלא יהא תרי ותרי ושלא יהא ברשות ושיהי' מטלטלים שאם איכא תרי ותרי לא מפקינן מיני' דבכל תרי מינייהו סמכינן בוודאי ואינו בדין שנוציא ממון מרשות התופס כיון שב' עדים מעידי' כדבריו ומוכח בפ' האשה שנתארמלה דאף בענין איסור הדין כן דלא אוקי תרי להדי תרי ואוקי מילתא אחזקתי' וכדמוכח בההוא דינאי המלך בקידושין פ' האומר וכן נמי עבידא לגלוי לא מפקינן מיני' משום אטרוחי בי דינא וכן אם הוא ברשות ובמטלטלי לא מפקינן מיני' כי ההוא דלמ"ד סאה בסלע אבל בקרקע אפי' ברשות מפקינן מיני' ובכל אלה אין חילוק בין אי תפס בעדים לתפס שלא בעדים אבל כשהספק מצד טענותיהם יש חילוק בין אי תפס בעדים לתפס שלא בעדים דשלא בפני עדים איכא מגו וכשאין א' מוחזק יותר אלא יש לשניהם בשוה כשנים אוחזין בטלית אם קדם א' ותפס מחבירו והלה צווח מעיקרא מפקינן מיני' שתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיני' ואם אין ביד שום אחד מהם אי קדם אחד ותפס בין בעדים בין שלא בעדים לא מפקינן מיני' עכ"ל. ונראה דאע"פ דגבי תרי ותרי הנ"ל ובפ"ב דכתובות נראין דברי הר"ן (הנ"י) שלא כדברי התו' והרא"ש ז"ל שהרי מכח קושיא דתרי ותרי הקשו התו' וחלקו בחילוקים אחרים ולא חלקו בין תפיסה דתרי ותרי לתפיסה דגבי שאר ספיקות מיהו בכל הנך שכ' הר"ן (הנ"י) נראין דשווין הן גם כתב הרא"ש זו. כלל העולה דכל היכא דאיכא מיגו בתפיסתו ודאי מהני תפיסה כדקי"ל בכל התורה דמהני מגו ומאמינין לכל אדם והוא החילוק שבין ספיקא דדינא לספיקא דטענות אי תפס שלא בעדי' יש לו מיגו דהא יכול לומר להד"ם להכי נאמן נמי על מה שטוען ברי לי שזה הוא שלי או שזה חייב לי כך וכך. וז"ש רבינו בסי' ע"ב גבי משכון זה אומר כך וזה אומר כך הלוויתיך עליו וז"א לא כי אלא פקדון הוא בידיך דנאמן התופס לטעון עליו עד כדי דמיו היכא דליכא עדים או ראו עתה בידו וכ"כ סי' צ' וסי' רצ"ד ע"ש אבל בספיקא דדינא אפי' תפס שלא בעדים ליכא למימר שום מיגו דהא לא טען טענת ברי שהוא אינו יודע מה הוא הדין ולא שייך לומר אי בעי הוה טעון כך ולהכי לא מהני תפיסתו ומעמידין הממון בחזקת מרא קמא והוא מה שכ' הרא"ש ז"ל וכשאין טענתו ברי כלומר בספיקא דדינא ל"מ תפיסתו. ומעתה נבוא אל הביאור דברי רבינו הטור הנה מ"ש בריש סי' ש"ץ כשכשה באמתה מיבעיא וכו' ור"י פי' כיון דספיקא דדינא הוא לא מהני תפיסה וכן כ' אח"כ גבי ביעטה והתיזה צרורות וכו' ולדעת ר"י שאין מועיל התפיסה כו' אע"פ דלא מצינו בהדיא כתוב גבי כשכשה באמת' בשם ר"י דלא מהני תפיסה מ"מ שפיר כ' רבינו ור"י פי' כו' כיון דאביו הרא"ש הביאו על הני דינים דנזיקין הנ"ל דברי הר"י דפ"ב דכתובות דמוכח מיני' דלא מהני תפיסה בכה"ג וכנ"ל אך מ"ש בסי' שפ"ח גבי זרק כיס לים וטען חבירו שהוא מלא מעות ז"ל וכ' הרמב"ם ואם תפס אח"כ אין מוציאין מידו וא"א ז"ל כתב כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בה תפיסה ג"כ קשה להבין דלמה הוא ספיקא דדינא נהי נמי שמה שזרק לים ס"ל הי' מסופק אם דרך אינשי ליתן בכיס מעות מ"מ הא זה טוען ברי לי שהי' בכיס מעות והזקתני כך וכך ואמאי לא מהני תפיסתו הא כו' התוס' והרא"ש והר"ן בהדיא דבספיקא דטענות מהני תפיסה כיון שזה טוען ברי וכן ק' מ"ש אח"כ סעיף ד' בדין מסור דלהרמב"ם אי תפיס נשבע ונוטל ולהרא"ש ל"מ תפיסה כיון דספיקא דדינא הוא למה קראו ספיקא דדינא הלא דין ברור שמסור חייב לשלם מה שהזיק ואין כאן ספק אלא נאמן על טענתו בשבועה שהוא טוען כך וכך הזקתני וזה מקרי ספיקא דטענה. ולכן נלענ"ד דע"כ איירי בניזק ומסור דתפוס בעדים דאי לא תפסו בעדים מאי איריא להרמב"ם דמהני תפיסה בניזק ומסור והלא ידוע שהזיקו או מסרו רק שמחולקים בכמה ואפי' אין ידוע שמסרו או הזיקו כלל מ"מ נאמן במיגו דלהד"ם או החזרתי במה שטען שהזיקו א"ו מיירי דתפסו בעדים ולא הוצרך לפרשו דסתם תפיסה פי' כך כשתפסו ממה שהוא ידוע בעדים שהוא של חבירו וכיון דליכא מגו הממון שתפס ברשות בעליו אלא להרמב"ם ס"ל כיון שזה הזיקו ומסרו בעדים אלא שמחולקים במסור בכמה ובהיזקו אי דרך לאנוחי בסל מעות א"כ נאמן הניזק בטענותיו ובשבועתו וכיון שתפס ממון המזיק והמסור לידו ויש ספק בדין אי נאמין לו אין מוציאין מידו ונשבע על טענתו ומאמינים לי' בשבועתו ולהרא"ש ס"ל כיון שאין כאן אלא ספיקא דדינא לא מחשבינן התפיסה לכלום ומ"ש רבינו כן בשם הרא"ש אע"ג דלא מצינו שדבר הרא"ש בו לשון כזה נראה פי' דהכל עולה בקנה אחד דהטעם דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא הוא משום דליכא מגו כמ"ש הרא"ש בעצמו והוא הטעם בזה דגם בכאן אינו אלא ספיקא דדינא אם נאמין לו וחייב המזיק והמסור וליכא מיגו ולכך פשוט לרבינו דלדעת הרא"ש ל"מ תפיסתו בכה"ג ונוכל לומר דבכל מקום שהוזכר תפיסה סתם משמעותו שתפס בעדים ואפ"ה ס"ל לרמב"ם דמהני תפיסה אפי' לית לי' מגו היכא דאיכא עדים שזה היה שלו או כיוצא בדבר וכמו שנתבאר סי' צ' וסי' קל"ח איך שלהרא"ש ל"מ תפיסה אי תפס בעדים אפי' בספיקא דטענת בספיקא דדינא אפי' שלא בעדים לא מהני תפיסתו ודו"ק. ומה שכ' רבינו בסי' שס"ב גבי מכרה גוי לישראל אחר שהשביחו מבע"י השבח למי ולפיכך אי תפס נגזל לא מפקינן מיני' אע"ג דהיא