אספת גאונים כב

בסי' ת"ב דמספיקא לא מפקינן ממונא ג"כ מיירי דאף אם תפס הלוה בהיתר מפקינן וכן משמע מדברי המרדכי. ונראה להביא ראי' דהא אבק ריבית אינה יוצאה בדיינים ואע"פ שהלוה תפס המעות אמרינן בגמרא כל סילוק בלא זוזי אפיק הוא ש"מ דאף אם תפס בהתיר אם הי' מוחזק המעות בידו הוי כעין הוצאות ממון: נחזור לעיקר הדין הנה בגמרא איפליגו תנאי אי לוי מיקרי עם ופסק ר"ב מחמת ספק אין מוציאין והרמב"ם פסק דף הכהן מלוי לא יחזיר ותמה הר"ן דהא קיי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו ומאי קושיא שאני הכא דיכול התופס לומר קים לי כהאי תנא אלא ודאי פשוט לו להר"ן דאין חילוק וכן סתם בלשונו שכך הדין בתופס ממון שהוא מסופק מצד הדין דמוציאין מידו גם הרשב"א במשמרת הבית לא רצה לחלוק חילוק זה דקים לי כהאי תנא ש"מ דכל הפוסקים לא ס"ל חילוק זה ועוד מצאתי ראי' ברורה לקמן ס' קט"ו פסק מהרמ"א בתחלת הסי' דהלכתא תקפו כהן מוציאין מידו ומונה והולך כמה ספיקות ספק בכור ואנדרוגינס וכ' בב"י דדין זה הוא פלוגתא דרבוותא ולדברי הרב מהרש"ל הי' לו להרמ"א להג' דבספק זה אין מוציאין מיד התופס דיכול לומר קים לי אלא ודאי דכל שהדין מהסופק לנו גם התופס אינו יכול לומר קים לי וכן משמע מדברי הב"ח שהחלק ג"כ בי"ד גבי מתנות כהונה שאין מוציאין מיד הלוי: סימן כ"ז העתק כלל דיני תפיסה מהרב הגאון מהרו"ך ז"ל אשר נשמט מספרו סמ"ע סימן כ"ה כאשר הורה בעצמו עליו סעיף קטן י"ז: זה לשון הרא"ש פ"ק דב"מ דף קכ"ח ע"ד דלעולם אימא לך תקפו כהן מספיקא בכור שתקפו כהן מוציאין אותו מידו פי' דתפיסה לא מהני אלא למ"ד שטען ברי אבל ה הכהן הזה אפי' אחר שתפס אין לו אלא שמא הילכך מפקינן מיני' דמוקמי לי' בחזקת מרא קמא והכי א"ר נחמן גבי חודש העיבור דאוקמי קרקע בחזקת בעלי' ואע"ג דתפס השוכר ולא מהני תפיסה מספיקא וכו'. כללא דמילתא לטענת ברי מהני תפיסה דכיון שהוא טוען ברי ומוחזק בה אין לנו כח להוציא מידו אבל מי שהוא מספק בדבר אם הוא שלו אם לאו לא מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא עכ"ל. ובריש כיצד הרגל כ' וז"ל ומיהו תימא על הרי"ף ז"ל למה לא הביא הך בעיא דרבא יש העדאה לצרורות לרביע נזק וסלקא בתיקו ואפשר דסבר דאין נפקותא בהך בעיא משום דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט העדאה לצרורות לרביע נזק וסלקא בתיקו ואפשר דסבר דאין נפקותא בהך בעיא משום דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט הוה משונה וקנסא הוא אא"כ תפס וכי תפס לא מפקינן מיני' עד דמשלם חצי נזק כיון דעלתה בתיקו והוא מוחזק הילכך אין נפקותא בבעיא זו דבלא תפיסה לא דיינינן ואי תפס גובה חצי נזק מיהו תימא כיון דספיקא דדינא הוא מאי מהני תפיסה כיון דלא איפשט הבעיא אוקי ממונא בחזקת מרא ושלא כדין תפס ודמי לספק בכור דפ"ק דב"מ דאם תפס מוציאין מידו כיון דאין לו אלא טענת ספק לא מהני תפיסה וכן נוטה דעת בעל התוס' בפ"ב דכתובות הילכך נראה דאם ביעטה והתיזה אפי' אי תפס לא גבי רביע נזק ואידך מפקינן מיני' עכ"ל. מבואר מדבריו דכל היכא שאין הספק מחמת טענותיהם כלומר שאין התובע טוען ברי לא מהני תפיסתו ולכן גבי ספק בכור וכל כיוצא בו שהמתפיס עצמו מסופק אם הדין עמו אם לאו בזה לא מהני תפיסה וכמ"ש בסמוך ומ"ש בשם התו' הוא שם דף כ' גבי שנים חתומים על השטר ואתו שנים ואמרו ידענו כתב ידם הוא אבל אנוסים הי' כו' וכת"י הראשונים יוצא ממקום אחר ואר"נ אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' ע"ז כתבו ז"ל פ"ה לא מגבי' ולא קרעינן לי' ונ"מ אי תפס לא מפקינן מיני' וק' דאמרי' בפ"ק דב"מ גבי תקפו כהן מוציאין מידו וי"ל דשאני גבי בכור שכהן עצמו טוען ספק אבל הכא שטוען ברי מהני תפיסתו. ועוד כתב הרא"ש תפיסה מהני והוא שתפס ברשות וכמ"ש הרא"ש פ"ק דבכורות וז"ל אם תקפו כהן מוציאין מידו אלא כשתקפו אבל נתנוהו לו בעלים הדר הוי להו כהן בעלים ובעלים הוי להו הממע"ה כדתנן וכו' והכי אמרינן בכל ספיקא גבי כור בלמ"ד סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון דמספקא לן אי תפס ל' ראשון אי תפס לשון אחרון ומשום דתפס קנה וכן בפ' השוכר את האומנין השוכר ספינה וטבעה בחצי דרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן משום דספיקא הוא ולא מפקינן ממונא ממאן דתפס הואיל ותפס ברשות עכ"ל וז' הנימוקי יוסף בפ"ק דב"מ דף ס"ז ע"א בשמעתא דתקפו כהן דף ו' ע"ב שמעינן מהא דכל ספק ממונא דקי"ל דהוא קולא לנתבע וחומרא לתובע אי תקפו בפנינו או בפני עדים מפקינן מיני' דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא ותקיפה לא מהני ומיהו היכא דספיקא דממונא אתי מחמת טענות של בעלי דבר שהם מכחישין זא"ז ולא נתברר לנו האמת בכה"ג אי תפס שלא בעדים מהני לי' תפיסה במיגו דאי בעי א' להד"ם אבל היכא שהספק מחמת הדין עצמו לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים דהא ליכא למימר מגו והיינו דווקא היכא דאיכא ספיקא דהוי קולא לנתבע וחומרא לתובע אבל ספיקא דממונא שאין אחד מהם מוחזק יותר מחבירו אם תפס אחד מהן אין מוציאין מידו והאריך שם בפרטי דינים ולבסוף מסיק וכ' ז"ל אמר המחבר כללא דספיקא הוא כי יש שני מינים הא' היכי שמוחזק א' יותר מחבירו דק"ל קולא לנתבע המין השני שאין א' מהם מוחזק יותר מחבירו במין הא' שא' מוחזק יותר יש ב' חלוקים הא' כשהספק הוא מחמת הדין בעצמו כגון כור בלמ"ד סאה בסלע