אספת גאונים כד

ג"כ ספיקא דדינא ואין התובע טוען ברי ר"ל דס"ל לרבינו כיון שעכ"פ צריך להחזיר לנגזל גזילתו דהא מיירי שם דלא אשתני מחמת שבח וגם מיירי לפני יאוש ואפי' שבח שעלי' הכל של נגזל דהא ברשותו אשבח וכמ"ש בסי' שנ"ד אלא שמפני תקנת השבים תקנו שיהי' השבח של גזלן וא"כ כיון דעד השתא הי' ביד גוי ולא שייך בי' תקנת השבי' ונמצא שעדיין לא יצאה מרשות הנגזל וברשותו השביחה ועכשיו בא הלוקח מן הגוי זה להוציא ממנו ולית ליה טענת ברי אע"ג דגם לו אין טענת ברי מ"מ תפיסתו מהני וכאלו לא יצאה עדיין מרשותו דמיא: ונראה דזה ג"כ הטעם לעיל סי' ק"ן סעיף י"ג גבי בקש למכור שדה במאה והי' מוצא למכור במאה ולא טרח והלך ומכר במאתים איבעי' לן כיון דהי' יכול למכור במאה ומכר במאתים לא ניחא לי' קרקע זו והוי כמוכר שדה מפני רעתה והדין דאפי' עייל ונפיק אזוזי אין א' מהם יכול לחזור וכו' או דילמא כיון שאין ניכר דעת בעל השדה ל"א דמכ' מפני רעתה ומה דעייל ונפיק אזוזי הוא ועדיין לא גמר ומקנה יכול לחזור בו ולא איפשטא וכ' הרמב"ם דאי תפס המוכר במקח שמכר כנגד המעות שנשארו ביד הלוקח אין מוציאין מידו וכן כ' רבינו סתם דעת הרמב"ם אע"ג דזה נמי ספיקא דדינא וקי"ל לרבינו דלא מהני תפיסה אלא ודאי כמ"ש דכיון דקרקע מוחזקת שהיא של המוכר אך שמכרה ומספקא לן אי כבר גמר ומקנה או לא בכל כה"ג כיון דלא ברור לן שלא מרשותו ודאי מהני תפיסה דהתפיסה מחזקת ומוקמ' לממונ' ברשותו דמר' קמא דומי' דגזלן דהכי: ועוד נראה דהתם לק"מ דהא כ' הרמב"ם ותפס המוכר המקח שמכר וכו' אבל אי תפס מידי אחרינא לא ותפיסה במה שהיתה שלו ודאי מהני לכ"ע כיון דעדיין לא יצא הדבר מרשותו אלא ע"כ שאין זה דקדוק שא"כ קשה לדעת הרמב"ם דס"ל דתפיסה מהני בכל מקום למה כ' דתפוס ממקח שמכר הא אפי' מידי אחרינא נמי וצ"ע ומה שכ' רבינו בסי' ד' גבי כור בל' סאה וכו' דמבעיא ולא איפשטא בתר איזה לשון אזלינן ופ' רבינו דמהני תפיסת הלוקח במה שבא לידו אע"ג דהוי אפוקי ממונא מחזקת מרא קמי' כבר כתבתי בשם הר"ן דפשיטא דמהני תפיסה כיון שברשות תפס שהרי המוכר עצמו מודה לו בזה ותפיסה ברשות גבי מטלטלי מהני: ומה שכתב רבינו בסי' ר"ב גבי הקנה קרקעות לאחד ולשני מטלטלין אגבי' דמבעיא ולא אפשטא וכ' בש' הרמב"ם דמהני תפיסה אחר שחזר המקנה אין מוציאין מידו אע"ג דגם שם הוי ספיקא דדינא ותפיסה להוציא קרקע מחזקת בעלי' לק"מ דהא זה המוכר ע"כ הוי דעתו מתחילה שקנה זה קרקע וזה מטלטלין והוציא זה מטלטלין מרשותו ולא רצה בהם כלל אי הי' זה הקונה תפס אותם קודם שחזר המוכר בודאי פשוט הי' ששוב אין המוכר יכול לחזור דקני לי' זה בתורת משיכה או תפיסה לרשות' להכי השתא נמי נהי שעתה כבר חזר המקנה מ"מ כיון שדעתו מתחילה הי' להקנות לזה אגב קרקע אלא שמספקא לן אי קנה בכה"ג להכי אהני לי' תפיסתו של זה להקנותו בתפיסה זו כדין קנוי' מטלטלין אף שזה כבר חזר בו מ"מ הא אפשר דאף אם רצה לחזור אין יכול לחזור כיון שכבר הקנה לו בתורת אגב: ומה שכתב רבינו בסי' רמ"ח בדין ש"מ שאמר כל נכסיי לפלוני דקנה כל המטלטלין ומבעי' לן אי קנה ס"ת או לא ועלתה בתיקו ואפ"ה פ' רבינו אי תפס לא מפקינן מיני' לק"מ דהכי כיון שזה הש"מ מוציא כל המטלטלין מרשותו שנתנום לזה שזה יתפוס בהם אלא שבאו שאר היורשים אין זה בכלל מהני תפיסתו דהא גם היורשים אינם מוחזקים בממון זה והוי כאלו אין שום אחד מהם מוחזק בדבר וכל א' אומר שלי דאמרינן דכל דקדם ותפס מהני תפיסתו, אפי' תפס בעדי וכנ"ל בשם הר"ן. אך ז"א דהא דין זה כתבו הטור גם במתנת ברי בקנין והרי הנותן עצמו עומד ואומר עדיין לא הוצאתי' מרשותי. וצ"ל דכיון דנתן לו הכל והרשה לו לקחת ויש להסתפק אי ס"ת בכלל והנותן עצמו אינו יכול לטעון ברי שאיננו בכלל נכסיו מש"ה אי קדים ותפס המקבל ה"ל כאילו תפיס ברשותו כנ"ל גבי כור בל' סאה בסלע דמהני תפיסתו. ומה שכ' רבינו ס"ס שי"ב גבי עלי' ונפחת התחתונה דאבעיא לן אי ירד לדור למטה בבית או ידור בעלי' ולא איפשטא. וכ' שם ואם דר בבית אין מוציאין מידו השכירות של בית היינו משום דהתם לא שייך אוקי ממונא בחזקת מרא קמא שהרי גם המשכיר מודה עכ"פ שיש לזה לדור בביתו אלא שמחולקים אי צריך לעלות לעלי' עליונה לדור או לא לכך מהני התם תפיסה תדע לך שבאותו סי' עצמו כתב רבינו גבי י"ב דינרים לשנה דינר לחודש דמספקא לן אי תפיס לשון ראשון או אחרון ופסק דלא מהני תפיסה וצריך לחלק בכך וכמ"ש שם בפנים ע"ש ודו"ק ועיין בת"ה סי' שכ"א שכ' שם דין תפיסה בספיקא דדינא והאריך להביא שם כמה ענינים ע"ש: סליק