אספת גאונים כ

מוחזק משא"כ נידון דר"י דהתינוק טרק גלי' דר"י הי' המוציא א"ו אין חילוק בין עדיין מוחזק לאינו מוחזק. אך נ"ד דמיירי שהתינוק תפס בעבדיו שלא בידיעת ב"ד וכאן ג"כ התינוק טרק גלי' והי' מוחזק א"כ מה לו לחלק התם עדיין מוחזק שהקטן יוציא ממנו זו לא עלה על דעת התו' לחלק דשאני הכא דר"י לא היה מוחזק בעולם ולא הוציאו ממנו הקטן כלל רק שלא הניחו ובזה שפיר אמרו התו' דהוה מצי לחלק וע"ז אמרו דלא תלי' בהכא אפי' היה ר"י ג"כ בתוך הבית כמו התם רק שהקטן תקפו כמו התם מהני אי עביד דינא לנפשי' במקום דא"ל חזקה ולדעת ר"ת דג"כ התם לא תקפו רק בחיי האב הו' בעל השדה מוחזק ועכשיו בא הקטן ותקף בעבדיו: סימן כ"ה נשאלתי בא' שתבע לחבירו סך ק"ן והשיב נ' ידענא ונ' לא ידענא ונ' בוודאי איני חייב לך אם נאמר מאחר דא"י לשבע על נ' דאומר לא ידענא אם ישלם גם ה"נ שאומר ברי שאיני חייב לו ובאמ' ה"ז בעיני מילת' דתמי' מהיכי תיתי לומר דישלם מה שיכול לישבע ורבא לא אמר רק מתוך שאינו יכול לישבע משלם וקרוב בעיני לומר אפי' מה דאמר לא ידענא אם אח"כ אמר נזכרתי וברי לי עתה שאינו חייב נאמן וכמו דגבי שטר פסקו הפוסקים אם בתחלה אמר איני יודע אם הוא פרוע דנאמן לומר אח"כ נזכרתי וכן משמע מהרשב"א בתשובה הביאו ב"י בסי' ס' וכן הוא במרדכי הובא דבריו סי' ע"ה ואף דאפשר לחלק בין שטר לנ"ד מ"מ זה פשוט בעיני על מה שאמר נ' ברי שאיני חייב האיך יעלה על הדעת לחייבו. והנה עלה בדעתי שדין זה א"צ ראי' אך ראיתי בדין גלגול שבועה יש להסתפק במ"ש הטור בשם הרמ"ה דאם טען על הגלגול איני יודע הוי מחוייב לישבע וא"י לישבע ומשלם ואף שגם זה יש לפרש כפשוטו דמשלם מה שאינו יודע דהיינו הגלגול אבל גוף השבועה במק"ע אך משמעות הלשון שכ' לפני זה אין דנין כך על הגלגול דמשמע שעולה על הדע' מאחר דא"י לישבע על גוף השבועה גם הגלגול צריך לשלם וא"כ היה אפשר לומר דהרמ"ה ס"ל דמשלם הכל אף מה שיכול לישבע וכן ראיתי בסמ"ע סי' ע"ב ס"ק צ"א שכ' ג"כ סברא זו דמגו דאינו יכול לישבע שבועה אחת משלם גם מה שיכול לישבע ובאמת הדברים תמוהים כאשר יראה הרואה בדבריו שם שנדחק בזה ומה מאוד הדברים תמוהים כאשר סיים שם ואם פשע לוי אזי נשבע שמעון עלי' שלא הי' שוה ג' דינרים ומשלם דינר הג' וא"כ לפ"ז קשה למה ישלם הדינר הג' אף אי לא ידעינן אם פשע שמעון דממ"נ מה טען ראובן אם פשע לוי אין לו עליו רק שבועה ודינר א' ואם לא פשע פטור מכל. והנה קודם שאפרש דברי בעה"ת בדין זה אומר דרך כלל שא"א להעלות על הדעת ולומר דנ' לא ידענא יהי' עדיף מהודא' פיו ושני עדים דא"כ יהי' כח לע"א יותר משני עדים דהא הגמרא מדמה נ' לא ידענא לנסכא דר'"א דהא א' רבא כוותי' דר' אבא מסתברא ומייתי ראי' מנ' לא ידענא וא"כ לפי הנ"ל אם חטף ממנו ב' נסכין וע"א מעיד על נסכא א' הוה ג"כ הדין דמתוך שא"י לישבע משלם אף הב' ובעובדא דההוא רעיא מוכח דאף דאיכא ב' עדים דאכל תרי מנייהו הי' נשבע על השאר אם לא שהי' חשוד עוד תימא למה נקט בגמרא נ' ידענא ונ' לא ידענא ולמה לא נקט הך דינא. ועוד בכל שומר שמסר לשומר לא שבקת חיי לכל כו' דהלה ימסור לשומר שוה פרוטה והלה יטעון עליו כל אשר לו ומיהו בזה יש לדחות דכל שטען לא הפקדת ה"ל כטענה אחרת ודווקא בשווי המשכון דהוא גוף א' ועוד למה לא יהפך מה שיכול להפך וישבע מה שיכול לישבע כמבואר סי' צ"ד גם דעת הרמ"ה אפשר לומר שהגלגול לבדו משלם וכן משמע קצת מדברי הסמ"ע דוק שם: סימן כ"ו. מה שכתב מהר"מ ז"ל בדיני תפיסה ראשון לציון כבר נפסקת הלכה בהלכה בהגהת הרב בטי"ד שט"ו ס"ל דתקפה כהן מוציאין מידו ודלא כהרמב"ם ואף שהרשב"א בתשובה סי' שי"א מראה פנים לדברי' גם במשמרת הבית דף ס"ו בית ג' חלק ג' משמע דס"ל כוותי' מ"מ כבר כתוב מהרי"א בפסקי' ס' קס"ו דק"ל דתקפה מוציאין מידו כן כ' ומפיו אנו חיין כי הוא ראש האחרונים וכן כ' נ"י בריש ב"מ דמסקינן דתקפה כהן מוציאין מידו דשמעינן מני' דכל ספקא דממונא אי תקף התובע בפנינו או בפני עדים כו' והאריך שם. וכבר כתב מהרי"ק ס' צ"ד קס"א בש' רי' ור"ש משנץ והסמ"ג שפסקו דכל מתחלת דינו המע"ה אפי' תפס מפקינין מני' וכן פי' בפשיטות בעל ת"ה ס' שכ"א וכ' דאנן קיי"ל כשינוי התו' דלא מהני תפיסה לאחר שנולד הספק וכ' שכן הסכים המר' פ' השואל גם הרב מהר"י בן לב חלק א' ס' ס"ז פסק דתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני לפי רוב הפוסקים אפי' שיטעון ברי מכ"ש בנ"ד שא"י לטעון אלא שמא דהלכה כדברי הגאוני' או כדברי המאור. ובנ"ד כל אפי' שוין זולת הרמב"ם וכ"כ עוד הרב הזה ס' ע"ג הכלל אין צריך להאריך בזה זיל קרי ולא רבותא למחשב גברי אך את זה ראיתי להגאון מהרש"ל לקח לו דרך לעצמו ופ' דכל דבר המסופק ביד התלמוד או ביד הפוסקי' יכול התופס לתפוס דבר המסופק ומהני תפיסה עיין שם פרק כיצד הרגל סימן ה' והנה באשר הרב הזה רב מובהק וקבעו התלמידים הלכה לדורות אמרתי לברר הדברים ולהראות כמעט כל הראשוני' והאחרונים ס"ל דלא כוות' ובאשר שהרב הזה בעצמו כ' אם הדין מכריע מחמת שרבים חולקי' על היחיד או שמסתבר להדיין כסברת היחיד בראיות ברורות אפי' הרבה חולקי' אין התופס יכול לומר קים לי כאידך אלא הדיין מוציא מידו והנה אף שידעתי מיעוט ערכי נגד ערך הרב ז"ל