אספת גאונים טז

מחויב לשלם לו חובו אך כיון שנאבד המקצת אומר המלוה המשכון קנוי' לי נגד חובי וקבלתי בפרעון והיתרון אני עליו ש"ח אם יאמר הלוה אין ברירה יאמר המלוה אני מוחזק והלוה המוציא ואין מוציאין ממון מספק. ומ"ש כ"ת וכן יל"ד מלשון מהרמ"א שכ' בהג"ה וי"א דהמלוה על המשכון הוי ש"ח שאין המלוה נותן ללוה היתרון ואם א"י שאף אם נאבד מן המשכון כדי חובו אינו מפסיד חובו אם נשאר בידו ויכול להחזיק הנשאר וכו' דאל"כ עדיפא ה"ל לאשמעינן וכו'. הנני אומר דאין זה קו' על הרמ"א לאשמעינן רבותא דהרמ"א לא בא אלא לגלות מה שהסתיר והשמיט בעל המחבר ב"י בש"ע כי בש"ע לא הזכיר כלל הי"א שהם דברי ר"י ולא כתב להלכה אלא מ"ש הגאונים ואין שייך לומר שישמיע לנו רבותא כי הוא בא לגלות דברי ר"י כהווייתן ואדרבה הלכה כמותי דהא אין בין הגאונים לדברי ר"י מחלוקת רק לענין היתרון שלדברי ר"י הוי המלוה עליו ש"ח ולהגאונים ש"ש וא"כ הוצרך לגלות דברי ר"י עצמו שמביא הטור והמחבר השמיט ומנ"ל להזכיר ענין אחר דהכל ממילא נמשך כנ"ל: והנה מכ"ת כתב ז"ל ולדעת מקור דין זה צריכין אנו לעמוד ולדקדק בדברי התו' והרא"ש ומתוך לשונם נבוא אל כוונתם והנה מדקדוק לשון הרא"ש כ' מדקרי לי' ש"ש ש"מ שדין ש"ש יש לו וכו' לא ידעתי איך בנה מכ"ת יסודו על משמעות הלשון הא אליבא דכ"ע בין להגאונים בין לר"י בזה הם שוים שאם נאנס המשכן שנאבד באונס ע"י לסטים מזוין או כיוצא אף שנאבד המשכון מחוייב לשלם למלוה כל חובו כמ"ש הטור ובעל הש"ע להדיא וא"כ מוכרחים לומר לשון ש"ש שאין חייב אלא בגניבה ואבידה לאפוקי שאין לו דין שואל להתחייב באונסין דאלו אמר שחייב בשביל שקבל המשכון בתורת פרעון הייתי אומר שגם באונסין חייב וכן נמי אמרינן פ' אלו מציאו' לגבי פלוגתא דרבה ור"י לענין שומר אבידה דלרבה דאמר שומר אבידה הוי ש"ח בהנאת שמושו שהתירו לו לשמש בדמי אבידה נעשה ש"ש ולר' יוסף דאמר דש"ש בהנאת אבידה נעשה שואל וחייב באונסין לכן תפסו לשון ש"ש לאפוקי דלא יתחייב באונסין. ומ"ש מוכ"ת דעיקר יסודו ובנינו על התו' דפ' שבועות הדיינין בד"ה אבל קתא דמגלא ונסכא לא וכו' וז"ל התו' ואי אבד קתא לא אבד פלגא אלא מה דשוה והקשה מכ"ת מאחר דהם פסקו כרבה למה לא יהי' ש"ח על הקתא ואפי' מה דשוה לא ישלם אלא ודאי פשוט לבעלי התו' אף אם הי' שוה הנסכא אלף כפולות מ"מ כדי שיווי המשכון הוא ש"ש עכ"ל מכ"ת והנה אהובי לא ידעתי מה ראה מעל' לבנות יסודו על קו' זו אשר במושכל הקל יפול כמ"ש מע"ת בעצמו דמיירי שאין הנסכא שוה כדי כל החוב ולכן צריך לשלם הקתא ולקבל בשווי' הא אם הי' הנסכא שוה כדי כל החוב באמת פטור מלשלם הקתא דיכול לומר ש"ח אני על הקתא שהוא היתרון על החוב. ומכ"ת דחה תי' זה וכתב מי לא עסקינן נמי דהמשכון שוה יותר מכדי החוב כ"ז מסברא דיליה רצה מכ"ת להחזיק קו' בלי הוכחה איזה היכר יש לכ"ת לדחי' זו אדרבה נראה בעיני דמוכח מתוך הסוגיא דמיירי שאין הנסכא שוה כדי כל החוב דהא התו' לא כיוונו לשנות הסוגיא רק לפרש דברי ר"נ האומר אבל קתא ונסכא לא דלא כרש"י וכתב אמאי דקאמר ר"נ אבל קתא ונסכא לא ה"ק שלא אבד כל חד וחד לפי שווי' דאם הנסכא שוה עשר קתא אבד נסכא אבד עשר חלקים אבד קתא אבד חלק א' ור"נ קם בשיטתו דשמואל דהא על מימרא דשמואל קאי דאמר אבל ב' קתא לא ושמואל איירי בלא שוה דהא זה עיקר מילתא דשמואל דאמר אבד קתא אבד אלפא זוזי וא' ע"ז אבל שני קתות לא וקאמר ר"נ עליו אפי' שני קתות אבל קתא ונסכא לא וכפי' התו' ולמה ידחה מוכ"ת עצמו דנסכא שוה כדי כל החוב ולעולם אם היה הקתא שוה כדי כל החוב באמת פטור מהנסכא שנאבד דיאמר המלוה ש"ח אני על היתרון ולכן נ"ל שהדין עם המלו' שיכול להחזיק הנשאר בידו אם המשכון שוה יותר ונאבד המקצת והנה אהו' ידוע כל מחלוקת שהיא לש"ש כמחלוקת הלל ושמאי כו' וצריכין אנו לברר הדין כי הלכה היא ואין להקב"ה אלא ד' אמות כו': והשתא לפנינו ג' חלוקות מכ"ת הכריע דהדין עם הלוה ואני בעניי נ"ל דהדין עם המלוה. ודייני ק"ק בריסק הכריעו הכרעה שלישית לפי ערך וכנ"ל בשמם ומה (נמחק בכאן נכון בעיני דמעל' אין זה כ"א פשר דבר ומדינא יהי' הדין או עם הלוה או עם המלוה וצריכין אנו לברר וע"ז נאמר דרכי' דרכי נועם ונתיבותיה שלום דברי אהו' דוד נתן הרובץ בין המשפתים. וכותב בעצלתים: ומה שכ' מכ"ת דא"כ לקתה מדה"ד דהא אם רוצה הלוה לפדות חצי המשכון אינו יכול וכו' י"ל דאין זה לקתה מדה"ד שאם בא הלוה לפדות החצי שפיר יאמר המלוה דלכן הלוותי לך על המשכון ששוה יותר מחובי שאהי' בטוח ביותר ותמהר לפדותו ואם נאבד מקצת המשכון י"ל דעכ"פ דאינו חייב לר"י אלא מה שכנגד חובו ולא יותר לפי שמה שכנגד חובו קנוי לו כאלו אמר בפי' קבלתי אל הפרעון ולא היתרון דאל"כ יקשה בלא זאת על דברי ר"י דקי"ל כוותיי' דפטור על היתרון והוה ש"ח יאמר המלוה יאחז ג"כ המלוה החבל בתרי ראשים שאם הי' שני משכונות ששוים כ"א יותר על החוב ואם בא הלוה לפדות א' שהוא היתרון אין צריך המלוה ליתן לפדות וכשנאבד יהי' פטור על היתרון אלא אין זה לקוי מדה"ד דלכל צד יש טענה בפ"ע אדרבא היכי דילקה מדה"ד מצד אחר כאשר כתבתי לעיל דאם יחייב המלוה להחזיר המקצת יאחז הלוה החבל בשני ראשון דיאמר המלוה כשנאבד המשכון מכולו הפסדתי חובי לפי דאנן סהדי שקבלת בתורת פרעון. (בכאן נמחק איזו תיבות) והמשכון קנוי' לו להיות באחריותי והשתא דאבד