אספת גאונים טו

והוא כנגד חובו מפסיד המלוה כל החוב מהאי טעמא דאנן סהדי שקבלו בתורת פרעון והמשכון קנוי לו וע"כ מפסיד המלוה כל החוב וכשאבד המקצת ונשאר המקצת ביד המלוה לא יהי' נחשב כאלו קבלו בתורת פרעון ולא יהי' המשכון קנוי לו ולא יהי' נקרא מוחזק לכן נ"ל דהדין עם המלוה ויחזיק הנשאר בידו כנגד חובו זו מ"ש מכת"ר ועל דברי אלה השיב לי כת"ר בזה"ל מעל' כיון דעתו להרב הגדול מהר"י בן לב ז"ל ואני לא ראיתי ספריו וכ' כת"ר שגם הוא כתב בספרו שהדין עם המלוה להיות הוא המוחזק ומה שנשאר יחזיק המלוה נגד חובו אך א' כת' אבל הוא לא כ' שום טעם לדבריו ולא שום ראי' והוכחה ע"כ אין דבריו ברורים בעיני מכ"ת ואין לסמוך עליו ועל טעם והוכחה שלי כ' מעל' לדחות דברי ועל מוכ"ת שכ' בהוכחה שלו שהמלוה הוא מוחזק כו' קשה דאדרבה אם הוא ספק כאשר כ' מעל' הדין עם המלוה דהא כן כ' בש"ע בהג"ה סעיף י"ד דבכל ספק הוה הלוה מוחזק והמלוה המוציא כמ"ש בתשובת הרשב"א כי המשכון תמיד בחזקת הלוה ואין למלוה עליו אלא שעבוד ותוכן דברי מכ"ת דאדרבה משם מוכח דהדין עם הלוה להיות הוא מוחזק והמלוה מחוייב להחזיר המשכון הנשאר כשאבד מקצת להלוה כששוה הנאבד דמי חובו והמלוה אינו יכול לתפסו והאריך מכ"ת בהוכחות עד שנראים לו דבריו להלכה למעשה דהדין עם הלוה להחזיר לו הנשאר ולא כדעת הרב בן לב ולא כדעתי אשר כוונתי לדעתו והנה כפי פרושות השמים בשבח והודי' אשר כוונתי לדבריו ומעי המו עלי ולבי לא רצה להטות מן הדרך אשר דרכתי בו במושכל ראשון להיות הדין עם המלוה אמרתי הרב בן לב לא הי' מרים ראשו לכתוב נגד כל הפוסקים שהיו לפניו בלי ראי' והוכחה ואם הוכחתי בעיני מכ"ת דחוי' ובעיני הם ראוי' ונכוני' והנני אומר על מה שסמך מכ"ת על הרשב"א בדיני' שהביא בש"ע סעיף י"ד וסעיף כ"ז שאין למלוה על המשכון רק שעבוד אומר אני דהיינו דוקא מ"ש בסעיף ההוא שהמלוה טוען ספק דלא ידע כמה נפרע או הלוה וכן אם לא ידע כמה הלוה לו בזה ודאי דעת הרשב"א וכל הפוסקים עמו דאין למלוה רק שעבוד על המשכון דהא עכ"פ אין המשכון חלוט לו אלא שאם בא לו לפדותו מחויב ליתן לו לפדות וא"כ כשהלוה בא לפדו' ודאי מחוייב המלוה לידע כמה הלוה לו או כמה נפרע לו על המשכון ולכן בכל זה אינו יכול להחזיק במשכון ואין לו עליו אלא שעבוד ונקרא המלוה המוציא ואין לו להחזיק בממון חבירו אבל בנ"ד שהמלוה והלוה אינם חלוקי' בעיקר הלואה או בפרעון רק על המקצת שנאבד והמשכון כבר קנוי לו להלוואתו כאלו פי' שקבלו מה שכנגד החוב בתורת פרעון בנ"ד הוי המלוה מוחזק ואפי' לדברי הרשב"א ואדרבה מדברי הרשב"א יש לדקדק כמותי שהוא בעצמו כ' בסי' תתקצ"ח וז"ל ונשאל עוד המלוה את חבירו על המשכון מלוה אומר סלע הלויתיך ולוה אמר לא כי אלא דינר הלויתני בטענת ברי וסוף דבר והכי אסיקנא דמלוה נשבע ונוטל דלפי שהמשכון קנוי לו להלואתו עכ"ל. ומלישנא דקאמר שהמשכון קנוי' לו להלוואתו נשמע דמה שכנגד החוב קנוי' לו וזהו להלוואתו וקנוי לו להיו' הוא המוחזק כשטוען ברי כך הלוותיך וא"כ המלוה קרוי מוחזק ומה שעכשיו נאבד המקצת ואמר המלוה מה שבידי קנוי' לי להלוואתי וקבלתי בפרעון חובי ומה שנאבד דידך הוא דהיינו היתרון ואני ש"ח עליו ואני מחזיק במה שקנוי' לי ולפ"ז כתבתי מדשמואל נשמע לר"י דהדין עם המלוה ויחזיק במה שבידו ואפשר הוא סברת בן לב ולכן לא כ' שום הוכחה כי נשמע מני' ובי'. ומ"ש מכ"ת דהוא הכרעת מהרמ"א בש"ע בהג"ה ע"פ המרדכי שכ' דמספיק' לא מפקינן ממונא וזה שייך שאין המלוה צריך לשלם מביתו אך להחזיק בגוף המשכון ואין לו עליו אלא שעבוד איך יתפוס בממון חבירו וכ"כ מהרי"ק בתשובה דלא יוכל לתפוס ולומר קים לי וכו' הנה מכ"ת עצמו כ' שמהרי"ק אינו חולק על המרדכי להדיא אלא משמעות לשון ובשביל שהרמ"א לא הכריע הכריע מעל' לפי סברתו ואני אומר שהרמ"א ז"ל הכריע כדברי מהרי"ק חדא בסי' קע"ה סעי' מ"ה כ' בהג"ה וז"ל וכן במקום שהפוסקים חולקים אין מוציאין מיד הלוקח הואיל והוא מוחזק הרי הכריע דווקא במוחזק אין מוציאין ויכול לומר קים לי אבל אם תפס ולא הוי מוחזק מוציאין מידו דאינו יכול לומר קים לי כהאי פוסק הרי הכריע להדיא כדברי מהרי"ק דדווקא המוחזק יכול לטעון קים לי ולא התופס ואעפ"כ אין למכ"ת ראיה ממהרי"ק כי אף אם נתבטל דעת המרדכי נגד מהרי"ק דמהרי"ק בתרא הוה צ"ל דמהרי"ק לא קאמר אלא בתופס תפיסה ממקום שלא הי' מקדם מע"ז וע"ע דרך משל שאם היה הלוה תופס ממון המלוה ממקום אחר ואמר קים לי כהגאונים דמלוה על המשכון הוה ש"ש אף על היתרון ודלא כהר"י ובודאי בזה ובכיוצא אין יכול לטעון קי"ל אבל המלוה קודם שנאבד הי' המשכון קנוי לו בתחיל' ההלואה נגד החוב שלו ועתה לא יצא מידו והוי כאלו פי' שקבלו בתור' פרעון השתא הוי הלוה המוציא וסבר מהרי"ק בשביל שהוא מוחזק אין מוציאין מידו במקום שהפוסקים חלוקים. לכן נ"ל דאינו יכול להוציא מן המלוה השאר שאומר מה שבידי קבלתי בפרעון ודידך נאבד כנ"ל אף למהרי"ק. ובזה מיושב ג"כ מה שהפליג מכ"ת וז"ל ובר מן דין כלל מסור בידינו להשוות הפוסקים למעט המחלוקת כל מה דאפשר וכו' גם זה אינו הוכחה דמאי מחלוקת חדשה היא זו דבר ממילא נמשך לפי דברי ר"י ולא אנו באים לחלוק רק ר"י קם בשיטת' דפ' זכות למלוה להיות על היתרון ש"ח ומה שנאבד המשכון אנן סהדי כאלו פי' שמקבלו בפרעון וע"כ הוא עליו ש"ש וגם הי' עליו ש"ש עדיין אם נאבד כולו שאין הלוה