אספת גאונים יג

דס"ל דנשרף הבית היה פסידא דשוכר וצריך לשלם אף מה שלא דר בה במכת מדינה מודה אם נשרף כל בתי העיר ומכ"ש לדעת מור"ם דאפי' בנשרף ונפל גרידא דהוה פסידא דמשכיר ואצ"ל במכת מדינה דא"צ לשלם רק מה שדר בו אבל במכת מדינה של השוכר כגון אם ברח מחמת עיפוש ב"מ פשוט לדעת מור"ם דס"ל במת השוכר הוא פסידא דמשכיר מכ"ש במכת מדינה דא"צ לשלם רק מה שדר בו אלא אפי' לדעת הראב"ד שהביא הרשב"א בתשובה דבמת השוכר פסידא דשוכר דשכירות ליומי' ממכר הוא מודה הוא דבמכת מדינה דליכא למיתלי במזל השוכר דהא גם המשכיר ברח מן העיר ואם רוב העיר ברחו הוה מכת מדינה וא"צ לשלם רק מה שדר בו ואם לא ברחו רוב העיר רק בית א' נתעפש זה תלוי במחלוקת הנ"ל במת השוכר וכמו שהכריע מהרמ"א דהכל תלוי במי שמוחזק. ולדעת מוהר"מ פ"א ח"ה איש הירא ורך הלבב שברא מאימת העיפוש לדידי' הוה כמו אונס ותלוי בפלוג' הנ"ל אכן יש לדקדק אם אחר שעבר זמן העיפוש שהשוכר הדר לביתו ורוצה לנכות לו משך זמן העיפוש ולדור מכאן ולהבא והמשכיר א"ל אם תשלם במילואו הרי טוב ואם לאו אזי בטל השכירות ואני חוזר מן השכירות ומשכיר לאיש אחר בזה צ"ע הדין עם מי. והנה דברי מהר"מ פאדווה מלא ממום הנולד להבא אין השוכר יכול לנכות בע"כ של משכיר כי יאמר לו המשכיר אם רע בעיניך השכירות הנח ודבר זה שייך בנ"ד דמהר"ם פאדווה שהחנות עדיין הוי ראוי להלואה רק שנתקלקלה קצת אבל אם נתקלקלה הדבר לגמרי כגון אם נשרפה כל העיר (לא). כללו של דבר אין לחלק בין הניכוי לחזרה כי החזרה היא הניכוי כי מיום שנשרף הבתים ופסק מללמוד הנערים השכירות בטל. ודברי הפס"ד מכאן עד סוף הדיבור בלואים לכן לא העתקתי: סימן כ דין בא לפני בא' שהלוה לחבירו עשרה זהובי' על שני משכנות כל א' שוה יו"ד זהובי' והנה יש להסתפק לדעת ר"י ורא"ש דקי"ל כוותי' דהלכה כרבה ואפ"ה כנגד דמי החוב הוי כאלו פירש שמקבלו בתורת פירעון אם הכוונה שכל המשכון דווקא מקבל בפרעון לענין זה שלא יתבע את הלוה אם יאבד כולו אך כ"ז שיש בידו משכון שוה כנגד חובו אף שנאבד ג"כ כדי חובו ואמר מה שנאבד אני ש"ח מה שנשאר אני מקבלו בפרעון או נימא מה שנאבד צריך לקבל בפרעון אף שנשאר בידו הרבה דהא אפי' קתא דמגלא צריך לקבל בת"ק כפו' ה"ה בסתם צריך לקבל מה ששוה האבד' או נימא חלוקה ג' דאם נאבד חצי המשכון אבד חצי החוב דכך היתה ההלואה על הא' ה' זוז ועל הב' ה' זוז א"כ יפסיד ה' זוז כשנאבד חצי המשכון. והנה דעתי מקור מוציא דין זה צריך לדקדק בדברי התו' והרא"ש ומתוך לשונם נעמוד על כוונת' והנה מדקדוק לשון הרא"ש דפ' שבועות הדיינים וגם מלשון הרמזים שם שכ' דעל המשכון שכנגד החוב הוי ש"ש מדקרי לי' ש"ש ש"מ שדין ש"ש יש לו ומה שנאבד חייב לשלם וכך הוא ריהטא דפשט המשנה הלוהו על המשכון הוה ש"ש ואע"ג דעכ"פ אין המשנה שנוי' בדקדוק דהא מה ששוה יותר א"צ לשלם מביתו צ"ל דמשנה מיירי במשכון ששוה כדי החוב או פחות ובדפירש כמו"ש התו' א"כ אם שוה המשכון כנגד החוב אין צורך לדברי שמואל ש"מ שדין ש"ש יש לו אע"פ שנאבד חצי המשכון והמלוה רוצה להחזיק חצי המשכון עד שישלם לו כל החוב אז עכ"פ צריך לקבל בפרעון מה שנאבד וכן משמע מדברי התו' ד"ה אבל קתא ונסכא שכ' ז"ל ואי אבד קתא לא אבד פלגא אלא מה ששוה וכו' וקשה אחר שהתו' פסקו כרבה למה לא יהי' ש"ח על הקתא ואפי' מה דשוה לא ישלם ואע"פ שיש לדחות שהמשכון אינו שוה כדי החוב וא"כ המלוה תובע את הלוה וע"כ צריך לקבל הקתא בפרעון דמי לא עסקינן נמי דהנסכא שוה יותר מכדי החוב או שהוא של עכו"ם והלוה מוכרח לפדותו וא"כ יאמר המלוה אקתא שנאבדה אני ש"ח והנסכא אני מחזיק עד שישלם לי חובי אלא ודאי פשוט לבעל התו' אפי' תה' הנסכא שוה אלף כפולות מ"מ כדי שווי הקתא הוי ש"ש כפשט המשנ' וכמ"ש. ובר מן דין הלא כלל מסור בידינו להשוות דעת הפוסקים ולמעט המחלוקת בכל מה דאפשר ומאחר דדע' הגאונים דכל מה שנאבד הוי ש"ש ולא מצינו מחלוקת מפורש ביניהם רק במה ששוה המשכון יותר על החוב ואנן ניקום ונחלוק את השווי ולעשות ביניהם מחלוקת חדשה אם נאבד חצי המשכון לדברי הגאונים הוי ש"ש ולדברי ר"י לא יהי' ש"ש כלל או רק על החצי ואיך השמיט הטור חלוק זה ביניהם והמדקדק בלשון הרא"ש פ' האומנין שכתב לדברי ר"י וכו' ומ"מ מלוה על המשכון הוי ש"ש משמע מלשונו שאף שר"י פוסק כרבה מ"מ לדינא ס"ל כדעת הגאונים וכסת' מתניתין דהוה ש"ש ואין חילוק ביניהם באבידת המשכון שצריך לקבל בפירעון וכן יש לדק' מהרמ"א שכ' וי"א דמלו' על המשכו' הוי ש"ח וכו' שאין המלוה נותן ללוה היתרון ואם איתא שאף שנאבד מן המשכון כדי חובו אינו מפסיד חובו אם נשאר בידו או אינו מפסיד רק לפי ערך הו"ל לאשמעינן שהלוה צריך לשלם להמלו' כולו או מקצתן וממילא הוה ידעינן שאם נאבד כל המש' דפשיטא דאין המלוה משלם מביתו. ועוד דהא הכרעת מהרמ"א כדברי ר"י הוא ע"פ המר' שכ' דמספיק' לא מפקינן ממונ' וזה שייך שאינו צריך לשל' מביתו אך להתפיס גוף המש' שאין לו רק שעבוד היאך יתפוס מספיקא בממון חבירו וכבר פ' מהר"י קולן בתשובה סי' צ"ד דלא יוכל התופס לומר קי"ל כהאי פוסק אלא בנדונית חתנים ואף שהמחבר חולק ע"ז מ"מ מהרמ"א לא הכריע ביניהם וגם מסתמ' קי"ל כמהר"י קולן שהי' בתר' וראה דברי המרדכי ופי' דלא כוותי' ובפרט שידוע שמהר"י קולן רוב דבריו בנוים על דברי