אריה דבי עילאי (ש"ס) עו

איירי דוקא בדוגמא זו של המשנה רק קאמר דסתמא קידשה נגזל אינה מקודשת ושפיר מקשה הגמ' על רב ומתרץ דרב איירי בלא שידך. או דלפי הס"ד דלא אסיק אדעתי' לחלק בין שידך ללא שידך א"כ לא אסיק אדעתי' כלל לומר הך טעמ' דמקיבלה אחלתי' משא"כ לפי מה דמשני לחלק בין שדיך ללא שדיך שפיר י"ל דאף דהמשנה איירי בשידך דהא נתרצי לנשואין מ"מ לא שייך מדקיבלתי' אחלתי'. ולפ"ז מיושב קושייתי הנ"ל ולפ"ז מיושב קו' בעל שער המלך שהקשה בשם בעל החידושין דלמה לא מייתי לעיל בדף י"ג ממתניתין דידן ראי' דשני בין שידך ללא שידך. כו' דז"א. דהא מתני' דידן באמת איירי בשידך דהא נתרצו לנשואין. רק דאעפי"כ לא שייך במתניתין הך טעמא דמדקיבלתי' אחלתי' וכמבואר לעיל אבל עכ"פ לא מצי למימר דהמשנה בלא שידך כו' דהא ע"כ המשנה איירי בשידך וכמו שהוכחנו. משא"כ הא דמייתי לעיל דף י"ג שני הברייתות שפיר מצי לומר כאן בשידך כו'. ולפ"ז מיושב קו' מהרש"א דמדקדק מה אפילו דקאמר רב. די"ל כך. דהנה לאחר שהוכחנו דהמשנה איירי בשידך רק דאעפ"כ לא שייך בהמשנה הך סברא דמדקבלתי' אחלתי' כו'. אך דמ"מ עכ"פ לא שייך גם הך סברא דאין שקלי ודידי שקלי כיון דנתרצה לקידושין. ולפ"ז מיושב קו' הפ"י דמנ"ל לדקדק ממשנתינו גזל דידה י"ל דז"א. דהא החילוק שבין גזל דידה לגזל דאחרים. הוא בשני אופנים חדא למעליותא וחדא לגרעותא. דהיינו למעליותא דבגזל דידה שייך מדקיבלה אחלתיה. משא"כ בגזל דאחרים ולגרעותא דבגזל דידה שייך אין שקלית ודידי שקלית. משא"כ בגזל דאחרים כו'. א"כ כיון דהוכחנו דהמשנה איירי בשידך דהיינו דנתרצו לקדושין רק דמ"מ לא שייך הך טעמא דמדקבלתי' אחלתה. וכאשר כתבנו אך אף דאין במשנה דא למעליותא בגזל דידה מטעמא דמדקיבלתי' משום דלא שייך במשנה טעם זו. מ"מ אין בו לגרעותא לומר דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כיון דנתרצה לקדושין ובנתרצה לקדושין לא שייך טעמא דאין שקלי כו' וכמבואר. א"כ הרי במשנה ממש דין גזל דידה שוה לגזל דאחרים. דאין חילוק ביניהם כלל וגזל דאחרים עדיף קצת בזה דהי' ה"א ג"כ לומר דשייך הך טעמי' דמדקבלתי' אחלתיה ואף דכתבנו טעמים לזה דלא שייך מדקבלתי' אחלתי' במשנה מ"מ הוא רבותא קצת. ולפ"ז מיושב קו' הפ"י דבאמת בהמשנה הוי הגזל דידה שוה לגזל דאחרים. וגם קו' מהרש"א הנ"ל מיושב. דשפיר תירצו התוס' דע"כ ליכא למימר דר"י פליג אדרב בגזל דידה דהא בלא שידך דשייך טעמא דאין שקליה גזל דידה עוד גרע ואעפי"כ שפיר קאמר רב לשון אפילו דהא קאי על המשנה ובהמשנה איירי דנתרצה לקדושין ולא שייך טעמא דאין שקלית כיון דנתרצו לקדושין כו' וא"ל אעפ"כ קשה מה לשון אפילו הא לפי מה שכתבנו הוא באמת ממש דין גזל דאחרים. י"ל כמו שכתבנו דמ"מ הוי רבותא קצת דה"א דשייך אף בהמשנה טעמא דמדקיבלתי' אחלתיה א"כ הוי עכ"פ רבותא קצת ושייך בי' לשון אפילו דקאמר רב ולפ"ז מיושב גם קו' בעל שער המלך דלא מצי להקשות על ר"י דהא כן מוכח מהמשנה די"ל דז"א לר' יוחנן דהנה הא דכתבנו לתרץ קו' הפ"י דמוכח גזל דאחרים ג"כ ממשנה הוא אינו רק לרבי דהא עיקר הסברא לפי דבמשנה איירי שנתרצו לקידושין א"כ לא שייך הך טעמא דאין שקלית ודידי שקלית א"כ הוא שוה ממש לדין גזל דאחרים. אך דלכאורה יש להשיב ע"ז דהנה הב"ש מפלפל בסי' כ"ח ס"ק ג' היכי דהוי יאוש ושינוי רשות דמקודשת דמ"מ היכי דליתי' לתקנות השוק כגון בגנב מפורסם דצריך הלוקח להחזיר להנגזל על כל פנים דמי החפץ אם כן במה מקדשה. וכתב דמכל מקום מקדשה בהנאת שימוש הכלי כיון דעכ"פ קנתה גוף הכלי יוע"ש בב"ש פלפול ארוך מזה א"כ לפ"ז אף אנו נאמר להיפוך דהוי אמינא לכאורה דקידש בגזל אף לפני יאוש דלא קנתה מ"מ היכי דהוא גנב שאינו מפורסם דקיי"ל בח"מ סי' שנ"ו דצריך הנגזל להחזיר להלוקח הדמים אימא דתתקדש שפיר בזה דאף דלא קנתה גוף החפץ מ"מ תתקדש בהמעות שעל החפץ דהיינו שהנגזל אינו יכול להוציא החפץ בלא דמים היכי דאיתי' לתקנות השוק ובאמת קיי"ל דאינו כן רק כיון דלא קנתה גוף החפץ כיון דהיא קודם יאוש אינה מקודשת כלל ולא אמרינן כלל דתתקדש עכ"פ בזה שיצטרך הנגזל ליתן מעות להלוקח או להאשה המתקדשת מחמת תקנות השוק דאף דבמתנה יש דעות בפוסקים הובא בש"ך סי' שנ"ו בח"מ ס"ק ד' אי שייך תקנות השוק מ"מ בהאשה המתקדשת ודאי שייך תקנות השוק כמבואר בפוסקים א"כ עדיין תיקשי האיך מוכח גזל דאחרים מהמשנה כקו' הפ"י וא"ל כתירוצינו הנ"ל כיון דהמשנה איירי דנתרצית לקידושין לא שייך אין שקלי ודידי שקלי ושוה ממש לגזל דאחרים דמ"מ י"ל דיש סברא דבגזל דאחרים תתקדש מחמת דהנגזל יצטרך להחזיר לה דמים מפני תקנות השוק היכי דהגנב אינו מפורסם ומדברי רב דאמר דקידשה בגזל אינה מקודשת משמע דמיירי בכל ענין אף בגנב שאינו מפורסם ומנ"ל זה מהמשנה וא"ל כיון דהוכחנו דע"כ במשנה לא שייך סברא מדקיבלתי' אחלתי' מטעמים שכתבנו א"כ אף אם קידשה בגזל דידה צריך לשלם לה גזילתה וכמו שהביאנו דברי הר"ן לעיל בזה דכן מבואר בהירושלמי דאף דכ' הר"ן דלפירש"י דמדקיבלתי' אחלתי' אין צריך לשלם לה גזילה מ"מ הא כתבנו דבהמשנה לא שייך הך סברא דמדקבילתי' אחלתי' וכאשר כתבנו טעמים לזה א"כ עכ"פ בדין המשנה ג"כ צריך לשלם לה גזילה ואעפ"כ אינה מקודשת משום דעכ"פ לא קנה הגזלן גוף החפץ א"כ מוכח אף דין זה מהמשנה דה"ה בגזל דאחרים דאף דיצטרך הנגזל להחזיר לה דמים ג"כ אינה מקודשת י"ל דז"א מלבד די"ל דבמשנה שייך דכסיפא לי' למתבעי' י"ל עוד דשני ושני בשלמא בהמשנה אף דיצטרך לשלם לה גזילה אבל עכ"פ במה מקדשה עתה כיון דעתה עדיין לא שילם לה גזילה א"כ אף דנתרצית לקבלה בתורת קדושין ולא שייך אין שקלי ודידי שקלי עכ"פ כיון דגוף החפץ לא נקנה להגזלן כיון שהיא קודם יאוש א"כ במה הוא מקדשה משא"כ כאן דהוא גזל דאחרים י"ל דאף שהוא אינו של הגזלן מ"מ כיון דעכ"פ ע"י קדושין אלו תזכה בהחפץ עכ"פ שיצטרך הנגזל להחזיר לה דמי שיוי החפץ א"כ הרי עתה מקדשה בזכות חדש י"ל אף דלא קנתה גוף החפץ מ"מ תתקדש עכ"פ בזה הדמים שיצטרך הנגזל להחזיר לה וכמו דקיי"ל במקדשה במשכון שיש לו מאחרים ג"כ מקודשת כיון דיצטרך הבעל חוב להחזיר לה דמים ואף דהתם שאני דקנתה גוף המשכון כנגד הדמים דהא קיי"ל בע"ח קינה משכון מ"מ עכ"פ יש מקום לומר דאף כאן דתתקדש בגזל דאחרים מחמת טעם זה דיצטרך הנגזל להחזיר לה דמים והוי זכות חדש וחילוק זה שחלקתי דבגזל דאחרים יש עכ"פ זכות חדש משא"כ בגזל דידה דעכ"פ אינו נותן לה עתה מאומה יש להוציא כן מדברי התוס' דקדושין דף מ"ז ע"ב בד"ה לעולם בשט"ח דאחרי' במה דחילק שם בין מלוה דידה למלוה דאחרים משום דהוי זכות חדש יוע"ש א"כ עכ"פ הדרה קושי' לדוכתי' קו' הפ"י הנ"ל דמנ"ל להוכיח גזל דאחרים מהמשנה אימא כיון דבגזל דאחרים שיצטרך הנגזל לשלם לה הדמים מחמת תקנות השוק בזכות חדש זה שנותן לה עתה אך די"ל דכל זה אינו אליבא דרב דס"ל בב"ק דף קט"ו ע"א לפי מה דמוקי שם ר"פ פלוגתתן דרב ודר' יוחנן ס"ל לרב דהדין עם הראשון דדינא דלוקח דלישקל זוזי מגנב כו' יוע"ש א"כ כיון דהכא הוי הוכר הגנב דהא איירי שקידשה בגזל א"כ כיון דהוכר הגנב שוב דינא דלוקח רק עם הגנב ולא עם הנגזל א"כ לא שייך כלל תקנות השוק וזה שפיר רק לרב משא"כ אליבא דר' יוחנן דס"ל התם דהדין עם השני שפיר י"ל דאמר ר' יוחנן אמר רב הכי דהיינו דפליג עכ"פ בקידשה בגזל דמקודשת מטעם דיצטרך הנגזל להחזיר הדמים מפני תקנות השוק א"כ לכך לא הי' יכול הגמ' להקשות על ר' יוחנן מהמשנה די"ל כנ"ל ומיושב קו' בעל שער המלך הנ"ל ולכך אינו מקשה רק והוא לא אמר הכי כו' דהיינו גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולי' להקדיש ואם נימא דיכול לקדש אשה בגזל דאף דלא קנתה גוף החפץ הנגזל מ"מ מקודשת במה שהנגזל יצטרך להחזיר לה דמים א"כ תיקשי למה אין שניהם יכולים להקדיש דהא עכ"פ יכול להקדיש כדי דיצטרך הנגזל להחזיר הדמים מדקאמר שניהם אינם יכולי' להקדיש כו' משמע דאין יכול להקדיש כלל וכמ"ש