אריה דבי עילאי (ש"ס) עג

קידש רק ד' נשים מ"מ נתן לכל אחת ואחת חלקה שבתוך הכלכלה זו והדרה קו' הפ"י הנ"ל לדוכתי' מנ"ל לדייק גזל דאחרים מהמשנה אך די"ל דמ"מ לא הוי יאוש דמאי אמרת דלא שייך למחר נקטינא לי' בדינא דאילו לא תתרצה אחותה למתבעה בדינא א"כ נשאר הסברא דסתם גזילה הוי יאוש די"ל דמ"מ כיון דהיא רוצה לתבוע את הגזלן אף אם לא תרצה חברתה ג"כ תוכל להוציא ממון בדיינים דיכול חברתה למכתב הרשאה א"כ הוי כשנים תובעים אותו ולא הוי כאומר איני אם גזלתיך א"כ שפיר י"ל כתירץ הפ"י הנ"ל ולפ"ז מתורץ קו' השער המלך הנ"ל דזה ניחא לרב דע"כ ס"ל כתנא דצנועים בב"ק דף ס"ט דיכול להקדיש ולמכור ולכתוב הרשאה על דבר שאינו ברשותו דהא רב ס"ל בב"ק דף ס"ז ע"ב דיאוש כדי קני א"כ קשה לדידי' קושיא הגמרא שם בדף ס"ח ע"ב דמקשה ר' יוחנן לריש לקיש וצ"ל כדשני ר"ל כגון שהקדישו בעלים ביד גנב וס"ל כתנא דצנועים יוע"ש וגם דהא רב ס"ל ביבמות דף צ"ז אדם מקדשלב"ל ומכ"ש דבר שאינו ברשותו משא"כ ר' יוחנן דס"ל שניהם אין יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ואליבי' אמרינן בב"ק דף ע' דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דגזילה א"כ לא יוכל למכתב הרשאה זה לזה א"כ הדרה קו' לדוכתי' דהא הוי יאוש אלא ע"כ דאיירי דנטלו כל אחת ואחת מהחמשה נשים את חלקה המגיע לה אף דלא קידש רק ארבעה א"כ שוב הדרה קו' הפ"י לדוכתי' דלא מוכח כלל גזל דאחרים מהמשנה ולכך לא מצי למיפרך והא רב דייק כן מהמשנה דז"א דלשיטת ר' יוחנן ליכא לדייק כלל מהמשנה על גזל דאחרים ולכך פריך רק והוא לא אמר הכי דהא ר' יוחנן בעצמו אמר הכי ולפ"ז מתורץ קו' התוס' הנ"ל דליכא למימר דילמא פליג על גזל דידה די"ל דא"כ הדרה קו' שער המלך הנ"ל לדוכתי' דהא גזל דידה מוכח מהמשנה א"כ שפיר פריך הגמ' דע"כ ר' יוחנן לא פליג על רב רק על גזל דאחרים דזה ליכא לדייק מהמשנה לשיטות ר' יוחנן א"כ קשה והא ר' יוחנן בעצמו אמר הכא כו'. ובאופן שני י"ל לתרץ קושי' התוס' וקו' השער המלך בסגנון הנ"ל רק באופן אחר עפ"י תירוץ הפ"י הנ"ל דהנה יש להקשות על תי' הפ"י הנ"ל דעדיין מנ"ל לרב לדייק גזל דאחרים וא"ל כתירוץ הפ"י דאל"כ למה אינן מקודשת בגזל דאחרים דהיינו בחלק החמישית י"ל דז"א דהא כתבו התוס' דהא דצריך רב למידק מהמשנה דבגזל אינה מקודשת אף דזה פשוט מכמה משניות דגזילה בלא יאוש לא ניקנה להגזלן מ"מ ה"א דדוקא לענין ממון אבל לענין איסורא ה"א דצריכה גט לחומרא וכ' המפורשים בשם הריטב"א דהיינו דאף דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מ"מ עכ"פ יש לחוש שמא אייאשו בעלים ותתצטרך גט לחומרא א"כ לפ"ז מה קדייק דא"כ תתקדש בחלק החמישית י"ל דלא הוי כדי שו"פ לכל אחת ואחת וא"ל דמ"מ תתקדש בספק שמא שו"פ במדי י"ל דשוב הוי ס"ס ספק שמא לא נתייאשו הבעלים מינה א"כ הוי קידש בגזל קודם יאוש דאת"ל דנתייאשו שמא אינה שו"פ במדי דהא לא קא דייקינן ממתניתין רק דלא הוי אפי' קדושי ספק כדברי הריטב"א הנ"ל לפרש דברי התוס' וזה אינו מוכח כלל מחלק החמישית כנ"ל. אך די"ל דז"א קושיא כלל עפ"י מ"ש בפרישה בטור אה"ע סי' כ"ח דהא דכ' הרמב"ם דאם קידשה בגזל רק בדבר שאין הבעלים מקפיד מקודשת פי' דהכוונה דקידש בפחות משו"פ דלא שייך גזל דהא פחות משו"פ לא ניתן להשבון ומ"מ מקודשת בספק שמא שו"פ במדי כו'. והנה הגם דהב"ש סי' כ"ח ס"ק מ"ה מדחה דברי הפרישה הנה כדבריו מבואר גם במשנה למלך פרק ה' מהל' אישות הל' ח' והנה זה ברור ופשוט דלדברי הפרישה הנ"ל דבגזלן שגזל שו"פ רק קידש לאשה אחת בחצי' דהיינו בפחות משו"פ מקודשת מספק כדין המקדש אשה בפחות משו"פ דמקודשת מספק שמא שו"פ במדי דא"ל דאינה מקודשת כלל כדין המקדש בגזל לפני יאוש כיון דגבי גזלן איתי' במצות השבה כיון דהוא גזל שוה פרוטה דהא אפילו בגזל שו"פ והחזיר פחות משוה פרוטה להבעלים מבואר בב"ק דף ק"ה דאעפ"י דגזילה אין כאן מ"מ מצות השבה אין כאן והתם איירי בהחזיר אחת ומכ"ש כאן דלא החזיר לבעלים כלל דכיון דהאשה לא נתקדשה רק בפחות משו"פ ובפחות משו"ע אין כאן גזילה וכמבואר במשנה למלך בפ' ה' מהל' אישות הל' א' להסתפק אם קידש לאשה באיסורי הנאה דקיי"ל דאינה מקודשת אם האשה חולנית שיש בה סכנה דהותר לה דברים האסורים אם נימא דמ"מ הא אצל המקדש אינו שוה כלום או דנימא כיון דסוף סוף האשה המתקדשת נהנה עכ"פ והביא שם מדברי הר"ן דכ' דהמקדש אשה בחליפי איסורי הנאה דאף דחליפי איסורי הנאה אסורים להמחליף דהיינו המקדש מ"מ כיון דהאשה מותר לה להנות בזה הוי מקודשת וכ' שם הר"ן דהוי דומיא דמקדש אשה בגזל לאחר יאוש דאף דאצל הגזלן יאוש כדי לא קני מ"מ כיון דהאשה דהוי אצלה יאוש ושינוי רשות קנתה שפיר מקודשת יוע"ש א"כ י"ל דה"ה בנידן דידן אף דהגזלן הי' חייב להשיב וכמבואר בש"ע ח"מ ס' ש"כ סעיף ד' דגזל שתי אגודות בשוה פרוטה והחזיר אחת דמכין אותו עד שתצא נפשו שיקיים מצות השבה להשיב האחרת מ"מ כיון דאצל האשה לא הוי גזל אף דהוא לפני יאוש כיון דהוא בפחות משו"פ י"ל שפיר דמקודשת לפ"ז מיושב שפיר תי' הפ"י הנ"ל דמוכח דבגזל דאחרים אינה מקודשת מדנקטה המשנה ושלהן היתה כדי לאשמועינן הא אילו הי' בשאר שני שבוע לא היו אף הנכריות מקודשת וקשה אמאי אינן מקודשת הנכריות בשאר שני שבוע דיתקדשו בגזל דאחרים דהיא בחלקה של האשה החמישית שיש בכאן אלא ע"כ דאף בגזל דאחרים אינן מקודשת ולכך אינן מקודשת הנכריות משום דחלקה של החמישית הוי גזל דאחרים ונימא דאיירי המשנה דהי' בחלקה של החמישית כדי ארבעה שוה פרוטות דא"ל דלעולם דגזל דאחרים מקודשת רק דהמשנה איירי דלא הי' בחלקה של החמישית כדי ד' שו"פ ולכך אינן מקודשת הנכריות תיקש' שפיר דעכ"פ תתקדש קדושי ספק דא"ל כקושייתי הנ"ל דלכך אינן מקודשת הנכרי' משום דהוי גבי דידהו ס"ס דספק שמא לא נתייאשו הבעלים כדברי הריטב"א הנ"ל ואת"ל דנתייאשו שמא אינו שו"פ במדי י"ל דז"א דאי איירי דאין כדי שוה ד' פרוטות מקודשת אף אי ודאי לא נתייאשו הבעלים כיון דאין כאן גזילה אצל הנשים המתקדשות שפיר מתקדשות מספק וכמו שכתבתי להוכיח כן מדברי הר"ן אלא ע"כ דבגזל דאחרים אינן מקודשת א"כ שפיר לכך הנכריות אינן מקודשת דנימא דאיירי דיש בחלקה של החמישית כדי שו"פ לכל אחת ושפיר הוי גזל אף לגבי דידהו ומיושב תירוץ הפ"י הנ"ל אך דמ"מ יש להשיב על תירוץ הפ"י כקושייתי הנ"ל דא"ל כמו שכתבתי דאי הוי פחות משו"פ לכל אחת אין כאן גזל לגבי דהנשים י"ל כך עפ"י מ"ש הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' דאף בקידש בגזל לאחר יאוש דקיי"ל מקודשת מ"מ אינה מקודשת רק בהודיע להאשה דהוא גזל דאל"כ אינה מקודשת מטעם דיכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר איסור וכדאמרינן בקידושין דף נ"ג ע"ב לענין הקדש יוע"ש. א"כ י"ל דה"ה בנ"ד דהמקדש בגזל בפחות משו"פ דכתבתי בשם הפרישה דמקודשת היינו דוקא בהודיע להאשה דאל"כ יכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר איסור. דהא אף בגזל פחות משו"פ קיי"ל דאסור מן התורה כמבואר בח"מ סי' שנ"ט ובדוכתי טובא רק דלא ניתן להשבון אבל כיון דיש עכ"פ איסור דאורייתא יכולה לומר אין רצוני להתקדש כו'. א"כ י"ל במשנתינו דקידש להנשים בגזל דידהו ובגזל דאחרים דהיינו בחלקה של החמישית כקושיות הפ"י הנ"ל י"ל דאף דידעה שהוא גזל מ"מ אינה מתקדשת כיון דהנשים סברו להתקדש בגזל דידהו דמבואר בש"ע אה"ע סי' כ"ח הנ"ל סעיף ב' דעכ"פ צריך הבעל לשלם לה גזילתה א"כ שפיר סברה להתקדש רק בגזל דידהו משא"כ להתקדש בגזל דאחרים לא ניחא לה להתקדש בדבר אסור דאינו יכול להתקדש בגזל פחות משו"פ רק בהודיע לה שהוא גזל וסברה וקיבלה אבל כאן במשנתינו דסברי להתקדש בגזל דידהו הוי שפיר הקדושין שבחלקה של החמישית כלא הודע להם שהוא גזל דאף דיודעים שהיא גזילה מ"מ אין רצונם להתקדש דזה דא"ל מדקיבלו הארבע נשים אף חלקה של החמישית א"כ חזינן דרצונם בגזל דאחרינא י"ל דז"א דהא באמת קיבלה אחת ע"י כולם רק דנימא כיון דהוא קידש לארבעה נשים