אריה דבי עילאי (ש"ס) נט

דאורייתא כיון דמדאורייתא לא הוי קנין והי חייב להחזיר הגם דמדברי הב"ש לקמן סי' ל' ס"ק ו' אין ראי' לזה דהוא לא איירי רק דהקדושין זרק לתוך ד' אמות דהוא קנין מדרבנן מ"מ הסברא בעלמא ג"כ נותנת דאם מקדשה במה שקנה בקנין ד' אמות דהוי מקודשת מדאורייתא וצ"ע

אמנם יראה לתרץ דברי הרמב"ן הנ"ל כך די"ל דודאי לא פליג הרמב"ן דהיכי דהוי קנין מדרבנן דהוי ממילא קדושין דאורייתא וכדמוכח מזרק לתוך ד' אמותי' דהוא רק קנין מדרבנן שכ' הב"ש לקמן סי' ל' סק"ו רק דהא דמדייק הרמב"ן דמכירת שטרות דאורייתא מסוגיא דידן הוא כך. דהנה יש לדמות מלתא למלתא דכמו דקיי"ל בסי' כ"ח סעיף כ"א לענין המקדש באיסורי הנאה מדרבנן דכמו דהתם אינה מקודשת אף מדאורייתא דעכ"פ אינו נותן לה כלום כיון דאינו שוה מאומה מדרבנן ה"ה ה"נ להיפוך כיון דיש לזה קנין מדרבנן א"כ הרי נותן לה והוי קדישין אף מדאורייתא. אח"ז מצאתי שהב"ש בעצמו סעיף כ"א הנ"ל ס"ק נ"ב מדמה מלתא למילתא בזה שכתבתי א"כ לפ"ז י"ל לפי מה דס"ל להתוס' הובא לקמן בב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ג דבחד דאורייתא אינה מקודשת הא בתרי דרבנן מקודשת ונראה שהוא שיטת הרמב"ן לקמן רק דמחלק בין שעות דרבנן דאיכא למטעי יוע"ש א"כ י"ל כאן לה פיך דאי איכא חד דרבנן מקודשת כנ"ל ומשא"כ אי איכא תרי דרבנן אינה מקודשת כמו לקמן בחד דאורייתא וחד דרבנן אינה מקודשת ובתרי דרבנן מקודשת א"כ ה"ה כאן להיפוך דבחד דרבנן מקודשת ובתרי דרבנן אינה מקודשת א"כ י"ל דהרמב"ן ס"ל הא דתירצו התוס' דלכך במלוה דאחרים מקודשת משום דנותן לה זכית חדש וס"ל דהזכות חדש הוא, דוקא במה שנשתעבדו לו נכסי הלוה האחר דאי גוף ההלואה לא הוי אף זכות חדש דהא אינו נותן לה עתה כלום דבשלמא במעמ"ש י"ל דהוי זכות חדש כיון דנשתעבד לו עתה ע"י מעמ"ש גוף הלוה וכמ"ש הסמ"ע סי' ס"ו ס"ק ע"א וסי' קס"ו ס"ק ה' יוע"ש משא"כ במכירת שטרות דכ' הסמ"ע בסי' קכ"ו ס"ק הנ"ל ושאר פוסקים בסי' ס"ו דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור אף אם מכירת שטרות דאורייתא יוע"ש היטב אלא ע"כ דהוי רק הזכות החדש במה שנשתעבד לי' נכסי הלוה בשלמא גבי דידה לא שייך דהתקרש במה שמוחל לה השיעבוד של הנכסים דמ"מ אינו זכות חדש והוי רק משום דמוחל לה גוף המלוה וזה אינו זכות חדש משא"כ במלוה דאחרים דהוי זכות חדש וס"ל להרמב"ן דסוגיות הש"ס דילן ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואף דבאמת ס"ל להרמב"ן דקיי"ל שעבודא דאורייתא כמ"ש הש"ך סי' ל"ט ס"ק כ' מ"מ כיון דתלמודא רוצה לתרץ דברי רב ורב הא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא דרב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה ע"פ כו' א"כ דשעבודא לאו דאורייתא אי נימא דמכירת שטרות דרבנן הוי תרי דרבנן אחד דשעבודא ל"ד ושני דמכירת שטרות דרבנן והוי תרי דרבנן ולכך לא הוי קדושי דאורייתא אלא ע"כ דמכירת שטרות דאורייתא והוי רק חד דרבנן ולכך מקודשת אפי' מדאורייתא א"כ שפיר במעמד שלשתן דבלא"ה לא נשתעבדו נכסי במלוה ע"פ רק דגוף המלוה ניקנה לה במעמ"ש שפיר הוי זכות חדש כיון דגוף הלוה נשתעבד לה משא"כ במלוה בשטר דהשיעבוד שעל גופו אינו נמכר כלל א"כ אינו רק שעבוד נכסים משא"כ במעמ"ש דגוף הלוה נשתעבד לזה וכמ"ש הסמ"ע סי' ס"ו ס"ק ע"א הבאתיו גם לעיל ושפיר הוי רק חד דרבנן ומקודשת אף מדאורייתא כיון דקנתה מדרבנן (גם י"ל עפ"י מ"ש התוס' ד"ה המוכר שט"ח כו' דמכירת שטרות הוי דרבנן ולכך לא אלים כוחו כו' וע"כ צריך לפרש דלא תיקנו חכמים כלל דלא מצי למחול דאי הוי מתקנין בפירוש דלא מצי למחול א"כ מה חילוק בין מה שתיקנו בגוף הקני' או במה שתיקנו דלא מצי מחיל לפ"ז קשה מ"ט דר"מ דלא סבירא לי' לדשמואל בשלמא אי נימא דמכירת שטרות דאוריית' רק כסברת ר"ת דלכך יוכל למחול לפי שיש שני שעבודי' שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי' כו' שפיר פליגי בסברא משא"כ אי מכירת שטרות דרבנן א"כ קשה מ"ט דר"ע וע"כ דפליגי בסברא זו דר"מ ס"ל דבאמת תיקנו חכמים דיכול למכור וגם דלא יוכל למחול א"כ י"ל דהוי תרי דרבנן חדא דיכול למכור וחדא דלא יוכל למחול ובודאי אין חילוק בין כשהתרי דרבנן הם בענין אחד כמו נידן דידן או הם בשני ענינים) ולפי"ז יש לי שב קו' התוס' שהקשו בכתובות דף פ"ו ובב"ב דף קמ"ז ע"ב דאם ימחול יצטרך לשלם מדיני דגרמי די"ל דמאן דס"ל דחייב לשלם מדיני דגרמי כל הממון ס"ל דלא כהרמב"ן הנ"ל רק דאף דמכירת שטרות דרבנן לא הוי תרי דרבנן דהנה מ"ש בהג"ה כאן אפשר לדחות בקל ומובן מעצמו וגם מ"ש דהוי תרי דרבנן משום דס"ל לרב דשעבודא ל"ד ג"כ י"ל דס"ל דאף בלא השיעבוד הוי ג"כ זכות חדש א"כ אף בלא השיעבוד היא מקודשת א"כ שוב לא הוי תרי דרבנן א"כ מתורץ קו' התוס' הנ"ל דאם נימא דהתקדש מטעם שיצטרך המוחל לשלם הי שפיר תרי דרבנן דהא קיי"ל דיני דגרמי קנסא א"כ הוי רק תקנתא דרבנן א"כ הוי שפיר תרי דרבנן חדא דגוף מכירת שטרות הוא רק דרבנן שנית דשמא ימחול והא דיצטרך לשלם מדיני דגרמי הוא רק מדרבנן ולפ"ז מתורץ גם קו' הרשב"א הנ"ל דכל זה בכל דמי ההלואה משא"כ בדמי השטר דחייב המוחל לשלם אף בלא דיני דגרמי כמ"ש הש"ך בסי' ס' ס"ק נ"ט ועוד בשם חכמי פרובענציא א"כ דאף בלא דיני דגרמי חייב לשלם א"כ שוב לא הוי תרי דרבנן א"כ ליכא חששא שימחול ויצטרך להחזיר הנייר דהדרא קושי' לדוכתי' דיצטרך המוחל לשלם

תוס' ד"ה אילימא בשט"ח דאחרים כו' וא"ת ומאי קו' לישני דלעיל איירי דאמר לי' קני כו' הקשה המהרש"א על לשון דאמר דכתבו התוס' יעו"ש. ונלפענ"ד לתרץ כך אם לא נימא כמ"ש הש"ך סי' ס"ו ס"ק נ"ד ודנימא דאף בקידושין לא קנתה הנייר כיון דהטעם דאין קנין לחצאין א"כ מה חילוק בין מכירה לקידושין א"כ לק"מ קושי' התוס' דלימא דהכי איירי דלא אמר קני דא"כ האיך אמרו חכמים שמין את הנייר תיפוק לי' דאף הנייר לא קנתה כו' ולכך הקשו התוס' דלישני דלעיל כ"ע אית להו דרבי דאותיות ניקנית במסירה רק פליגי לעיל אי בעי אמר כו' ותירצו משום דלית הלכתא כרבי לכך קאמר אליבא דהלכתא דלית הלכתא כרבי והנה כ"ז ניחא לעיל דיכול לתרץ כ"ע אית להו דרבי ודכ"ע לית להו דרבי מתרץ יותר כמו שהוא אליבא דהלכתא משא"כ כאן דמקשה דר"מ אדר"מ שפיר קשה דלישני דכ"ע אית להו דרבי ולעיל איירי באמר ופליגי אי יכול למחול וכאן איירי, בלא אמר א"כ כיון דאותיות ניקנית במסירה נהי דלא אמר מ"מ עכ"פ קנתה גוף הנייר דבשלמא אי אותיות אינם נקנים במסירה ובעי כתיבה שייך שפיר אין קנין לחצאין ואף גוף הנייר לא קנה משא"כ אי אותיות ניקנית במסירה ולא בעי אמירה רק כדי לקנות השעבוד א"כ עכ"פ בלא השיעבוד קנתה הנייר ולכך הקשו התוס' בדקדוק דלעיל איירי באמר וכאן בלא אמר

בד"ה ורבנן מספקא להו כו' לפירוש זה כו' דאי אמרת דא"צ גט כו' עיין מהרש"א דהלשון כפול ועיין פ"י מ"ש בזה וי"ל קצת כדרך הפ"י רק בסיגנון אחר עפמ"ש הב"ש בסי' ל' ס"ק ט' דכשהעדים אינם יודעים אם קרוב לה דלא הוי קידושין משום דהוי כמקדש בלא עדים א"כ י"ל דה"ה כאן כיון דמספקא להו לרבנן אי עיקר הם עדי החתימה או עדי מסירה ולכך אינה מקודשת כלל ולכך לא הקשו התוס' ורק דמ"מ אינו שייך לשין דמספקא להו כו' כיון דאינה מקודשת כל עיקר א"כ הוא ממש כר"מ דעדי חתימה כרתי וזהו הוא ממש כעין מ"ש הפני יהושיע

בגמ' ורבנן מספקא אי כר"ש כו' הנה לפמ"ש מהרש"א בתוס' ד"ה ורבנן מספקא להו דההכרח דמספקא להו לרבנן הוא מכח זה בעצמו מדלא קאמרי חכמים ואם לאו אינה מקודשת א"כ הא דמפרש לרבנן מספקא להו אינו ענין לתירץ הגמרא רק דאף בס"ד דגמרא ג"כ הי' לו להגמ' לפרש איזה ספק שנסתפקו רבנן וקו' זו מבואר בפ"י שהקשה כן ורק שהוא הקשה זה לפי פירושו שם ולפי' המהרש"א הנ"ל באמת הוא קשה יותר ונ"ל לתרץ כך. דהנה הקשה האלי' רבא על פי' מהרש"א הנ"ל דמה הכרח הוא זה מדלא אמרו חכמים ואם לאו אינה מקודשת