אריה דבי עילאי (ש"ס) נח

אם נימא כקושי' התוס' דפליגי מצר המחילה הדרה קו' לדוכתי' ל"ל והרשה עליהם כו'. הנה מבואר בש"ך סי' ס"ו ס"ק ע"ו דהביא הרשב"א ראי' דהלוקח א"צ להחזיר הנייר דאל"כ למה פריך הגמ' דר"מ אדר"מ ולא דרבנן אדרבנן יוע"ש (ועל מה שתירץ הש"ך דנוכל לומר כאידך לשונות דפליגי בכ' ולא מסר ואשה סמכה דעתה השיג האו"ת שם דא"כ עדיין קשה אימא דתפרע להמקדש כו' ובזה לא שייך סמכה דעת' כו' אפשר לומר דכאן אינו נאמן לומר המוכר פרוע לפי מ"ש הש"ך דאינו נאמן לומר פרוע רק במגו דמחילה עיין בש"ך בסי' ס"ו וכאן אפשר אינו רוצה למחול כדי שלא להפסיד לעצמו דאי יהי' לאשה שוב נימא דכסף קידושין הוי כנכסי מלוג א"כ עכ"פ הבעל אוכל פירות אך י"ל דאפשר יפרע לו בפני עדים) אך הנה באמת קו' הרשב"א לכאורה אינו מובן די"ל דבאמת אף הסוברין דצריך להחזיר הנייר היינו דאינו יכול לתפוס הנייר על כל הדמים שנתן להמוכר הא שיווי דמי הנייר בוודאי צריך הלוה להחזיר דהא מבואר בפוסקים דעל שיווי דמי הנייר הוי הנייר של הלוה כמשכון ביד המלוה א"כ כנגד דמי הנייר הוי כמלוה על המשכון ומכר חובו לאחר ומסר לו המשכון דשוב אינו יכול למחול כמבואר בסי' ס"ו סעיף ל' וע"ש א"כ כיון דכנגד שיווי דמי הנייר אינו יכול למחול כלל א"כ הרי הלוה חייב ליתן להלוקח כנגד דמי הנייר א"כ ע"כ לא סברו החולקין דצריך להחזיר הנייר היינו דאינו יכול לתופסו אכל הדמים שנתן הא כנגד שיווי דמי הנייר דאין המוכר יכול למחול צריך הלוה להחזיר ובזה יש לראות על מה שהקשה הש"ך ס"ק נ"ט על הטור באה"ע דשמין את הנייר כו' דהא צריכה להחזיר הנייר ולפי הנ"ל שפיר דהא כנגד דמי הנייר חייב הלוה לשלם גם יש לראות על קו' הש"ך אימא דס"ל להטור דלכך חיישינן למחילה ולא אמרינן דיצטרך המוחל לשלם מדיני דגרמי משום דס"ל דאין צריך לשלם רק הדמים שקיבל וכאן בקידושין לא קיבל דמים משא"כ נגד שיווי דמי הנייר דיצטרך המוכר לשלם כדעת חכמי פרובנציא אח"כ מצאתי שמבואר כן גם בס' שער המלך פ"ה מהל' אישות. אך הנה עיינתי בדברי הרשב"א בגיטין דף כ' ע"ב דלאחר דהוכיח דבמלוה על המשכון אינו יכול למחול נגד המשכון כ' הא דא"צ להחזיר הנייר לפי שהנייר הוי כעין משכון מבואר מזה דבאמת הא דדעת הרשב"א דא"צ להחזיר היינו כשאין הלוה נותן דמים עבור הנייר הא כשהלוה נותן דמים עבור הנייר ודאי מסתברא דצריך להחזיר א"כ מוכח מזה דהחולקי' ס"ל דצריך להחזיר הנייר אפי' בלא דמים מהלוה א"כ שפיר הביא הרשב"א ראי' הנ"ל לדבריו. ובאמת גם בלא"ה ע"כ מוכח דהרשב"א דס"ל דא"צ להחזיר הנייר היינו רק עד שיחזור לו הלוה דמי הנייר דודאי א"ל כלל איזה סברא דלא יצטרך להחזיר הנייר אף שיחזיר לו הלוה דמים עבורו דא"ל כמבואר בס' או"ת סי' ס"ו ס"ק ו' דיכיל לומר לדידי שוה כל חובי דלא מסתברא כלל לא מבעי' לדעת הבי"ת שבש"ך סי' ע"ב ס"ק ק"א דאף במלוה על המשכון צריך להחזיר המשכון כשנותנים דמים עבור שיווי המשכון א"כ ודאי כ"ש בנידן דידן אלא אפי' לדעת הש"ך דחולק עליו שם מ"מ י"ל דדוקא התם כיון דעכ"פ חייב כל החוב משא"כ כאן שמחל לו זה א"כ אין הלוה חייב לו כלום יותר משיווי דמי הנייר שאין המוכר יכול למחול א"כ האיך יכול לומר לדידי שוה כל חובי כדי שלא יצטרך להחזיר הנייר כיון דאין לו עליו חוב כלל לאחר שמחל לו המוכר וכי נימא כיון דקיי"ל אפי' בכ' לי' שטרא בשמי' דהלוקח אין המוכר יכול למחול וא"כ מכ"ש כשכבר גבה הלוקח גוף החוב דלא שייך כלל מחילה כאן וגם הוא נלמד במכ"ש מדין משכון דג"כ הטעם לפי שתפוס בידו כו' א"כ הכי נימא דיכול הלוקח לומר לדידי שוה כל חובי כי היכי דיהי' תפוס בידו ולא יוכל המוכר למחול זה ודאי דבר שאינו א"כ ה"ה זה נמי בכיוצא בו האיך יכול לתפוס הנייר בעד כל החוב כיון דבאמת יותר משיווי דמי הנייר הי' יכול המוכר למחול א"כ כיון דה' יכול למחול לא שייך כלל לומר אפי' לדידי' שווי' כל חוב כיון דאין לו חוב כלל כיון דהי' יכול המוכר למחול מדינא אלא ע"כ מוכח דהמחלוקת שבין הרשב"א לשאר הפוסקים אי צריך הלוקח להחזיר השטר היינו רק אי צריך הלוה לתת לו דעים עבור השטר

והנה יש לתרץ קו' הרשב"א שהקשה אם נימא דצריך להחזיר הנייר א"כ למה לא פריך הגמ' דרבנן אדרבנן י"ל כך דהנה הרמב"ן כ' בב"ב דף ע"ז להוכיח דמכירת שטרות דאורייתא מסוגיא דידן דקאמר דפליגי במכירת שטרות תיפוק לי' כיון דלא הוי אלא מדרבנן ולא מסתבר כלל להרמב"ן לומר דמקודשת היינו מדרבנן והקשה עליו הפ"י והאו"ת סי' ס"ו ס"ק א' דא"כ האיך נפרש גבי מעמד שלשתן דהיא ודאי מדרבנן דהא אמרינן בגיטין דהוא כהלכתא בלא טעמא ודוחק לתרץ דס"ל להרמב"ן דדוקא כשהקנה לנולדים מסיק הגמ' בגיטין דף מ"ד דהוי כהלכתא בלא טעמא משא"כ בהקנה לילודים י"ל כמו שאמר אמימר דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך כו' והוי מדאורייתא דהוא דוחק לומר פלוגתא חדשה דבהקנה לילודים במעמ"ש יסבור הרמב"ן דהוי דאורייתא וגם דוחק לומר דיסבור הרמב"ן דאיירי במלוה ע"פ שהוא ברשות בעלים לחזרה דהוי כפקדון דהוי דאורייתא כמ"ש הפני יהושע בסוגי' דידן ד"ה אלא לאו בשט"ח דידה כו' יעו"ש דמלבד דהוא דוחק גדול לפרש כך עוד הלא מופרך הוא מכמה טעמים חדא דודאי ליכא למימר כלל דכ"ע ס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה דהא פליגי לעיל בזה וגם דאי איתא דיכול להעמיד הברייתא במלוה ברשות בעלים א"כ לוקמי הפלוגתא בכה"ג וכדמקשה המהרש"א באמת ותירץ דאי אפשר לפרש כן בלשון מלוה ודוקא לעיל קתני דומיא דפקדון כו' וגם דגוף דברי הפ"י לא משמע כן בגיטין דף י"ג ע"ב בתוס' ד"ה גופא א"ר הונא כו' וגם אין לתרץ שיטות הרמב"ן הנ"ל כמו שתירץ הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ו' בשיטות היש"ש לחלק בין מעמד שלשתן כיון דהוי קנין מדרבנן עכ"פ ממילא הוי קדושי דאורייתא ובין מקדש בגזל א"כ י"ל ה"ה ה"נ כשיחזיר וימחול יהי' כמקדש בגזל מדאורייתא אך דז"א דמלבד דלא שייך לדמות זה כלל לגזל כיון דבשעת שקידש הי' שלו רק דאח"כ יכול למחול אף גם זאת דגוף סברת הב"ש אי אפשר להולמו כלל דמה חילוק במעמד שלשתן דהוא קנין מדרבנן דאמרינן דהוי קדושי דאורייתא או יאוש כדי אם קנה מדרבנן מפני תקנת השבים דא"ל דבשלמא מעמד שלשתן אי לא הי' נקנה לא היתה מתקדשת מפני שאין נותן לה א"כ י"ל כיון דקני מדרבנן ממילא הוי קדושי דאורייתא משא"כ קידשה בגזל אף דהי' נותן לה מ"מ אינה מתקדשת מצד דקידשה בגזל א"כ לא שייך דכיון דקני מדרבנן ממילא הוי קדושין דאורייתא כיון דאף דהיא קנתה מ"מ הוי כמקדש בגזל דבאמת ז"א דהא מבואר שם דלאחר יאוש מקודשת משום דיהי' שינוי רשות בידה א"כ מוכח כשהיא קנתה ממילא מקודשת ולא אמרינן כלל דסוף כל סוף קידשה הוא בגזל אלא ע"כ דכשהיא קנתה ממילא מקודשת וי"ל דכוונה הב"ש הוא דבשלמא במעמד שלשתן אף דאינו קנין מדאורייתא מ"' עכ"פ אם כבר בא לידה אינה צריכה להחזיר וכדכ' הש"ך בסי' ס"ו ס"ק ס"ו ואע"ג דפשיטא באומר לחבירו תן מנה שלי כו' ש אתי לעיל בת ס' ד"ה כי קאמר רבי משא"כ בגזילה דמדאורייתא מחוייב להחזיר מצד והשיב את הגזילה א"כ י"ל דבזה לא שייך ככל כיון דקני מדרבנן יהי' מקודשת מדאורייתא כיון דמדאורייתא צריכה להחזיר לפ"ז יש לתרץ דברי הרמב"ן הנ"ל דבשלמא במעמד שלשתן אינה צריכה להחזיר ולכך אף דהוא רק קנין מדרבנן י"ל דהוי קדושין דאורייתא משא"כ במוכר שט"ח לא מבעיא להך דיעה דבסי' ס"ז סעיף י"ז דאי לא הקנה בכתיבה ומסירה אי תפס מפקינן מיני' א"כ מכ"ש דמדאורייתא דליכא מכירת שטרות כלל מכ"ש דאף אם תפס חייב להחזיר וכיון דחייב להחזיר מדאורייתא לא שייך דיהי' קדושין דאורייתא לפי דמדרבנן הוי קנין אלא אפי' לאידך דיעה דבסעיף י"ז הנ"ל דאי תפס לא מפקינין מיני' מ"מ י"ל דכל זה במכירת שטרות דרבנן רק לא הי' כתיבה משא"כ בדאורייתא דליכא כלל מכירת שטרות דודאי אם תפס מפקינין מיני' א"כ כיון דבדאורייתא צריכה להחזירה הוי דומיא דגזל דכ' הב"ש. אך באמת לא מסתברא לי דא"כ הכי נימא דהמקדש במה שקנה בקנין ארבע אמות שלו שתיקנו חכמים דאינם קדושין