אריה דבי עילאי (ש"ס) נז

המבואר בסי' ס"ו בש"ך ס"ק ו' דבמכירה לא קני אפי' הנייר אי לא הקנה בכתיבה ומסירה משא"כ בקדושין או במתנה כיוצא בה דעכ"פ קני הנייר ח"כ י"ל דבשלמא במכר לכך לא מהני קני לך לחוד בלא וכל שעבודי' דאימא דהנייר בעלמא הקנה לו. כיון דבלא קני לא קנה אפי' הנייר. משא"כ בקידושין דבלא קני ג"כ קנתה הנייר ה"א דמהני קני לחוד בלא וכל שעבודי' לכן קמ"ל דאף בזה פליגי ולפ"ז יש ליישב קו' התוס' ד"ה דכ"ע לית להו דרבי כו' דע"כ לא מצי למימר דכ"ע א"ל דרבי ופליגי בדר"פ דא"כ הדרה קי' הנ"ל לדוכתי' למה פליגי דוקא בקידושין דא"ל עכשיו כמ"ש לעיל דקמ"ל דאף בקידושין בעינן קני לך איהו וכל שעבודי' דלא תימא דאף קני לך לחוד סגי כיון דבלא קני קנתה הנייר מפני קני לחוד. דהא עכשיו קיימינן דאף במכירה אותיות ניקנית במסירה. ומ"מ בעינן דיאמר בע"פ כו'. וגם א"ל כמ"ש תחילה דקמ"ל דאינה מקודשת אף דהוי זכות חדש לענין אי תפסה. דהא לא מהני אי תפס בלא אמירה כמבואר בש"ע ח"מ סי' ס"ו סעיף י"ז הנ"ל וכאן אם נימא דבדר"פ קמפלגי איירי בלא אמר א"כ מתורץ קו' התוס'

או יאמר לתרץ קו' התוס' כך. דהנה לקמן בדף מ"ח בד"ה כי קאמר רב בפקדון כ' התוס' והא דקאמר לעיל המוכר שט"ח לחבירו כו' היינו דוקא כשאין הלוה בפנינו כו'. והנה הקשה הא"ר בש"ש ע"ז דא"כ מה פריך לקמן קשי' דר"מ אדר"מ אימא דלעיל איירי ר"מ כשהלוה בפנינו ולכך ס"ל לר"מ דמקודשת משום דאין יכול למחול. וכאן איירי כשהלוה אינו לפנינו ולכך פליגי ר"מ ור"א וס"ל לר"מ דאינה מקודשת מחשש שמא תמחול. והנה דבריו בזה תמוהים דהא באמת הקשו תוס' נימא דפליגי במעמד שלשתן אי יכול למחול כו'. א"כ ע"כ מה שתירצו התוס' דמוכח דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול לית בי' פלוגתא כלל. דאם יש ה"א לומר דפליגי בזה א"כ הדרה קו' התוס' לדוכתי' אימא דפליגי בזה אי מעמד שלשתן יכול למחול. אלא ע"כ ס"ל להתוס' דבזה אין מקום לקבוע פלוגתתן כלל דבזה כ"ע מודו דאינו יכול למחול. א"כ מה זה שהקשה בכאן דנימא דפליגי לעיל כשהלוה בפנינו הא כשהלוה בפנינו דהוא מעמד שלשתן ליכא לקבוע פלוגתתן כלל. ואיך פליגי בזה לעיל. אך לפע"ד כך יש להקשות דמאי קשי' לי' דר"מ אדר"מ. אימא דלעיל פליגי אי בעינן קני לך כו'. או אי אותיות ניקנית במסירה. וחשש מחילה ליבא התם כלל דאיירי כשהלוה בפנינו וכאן איירי דהלוה אינו בפנינו ופליגי בדשמואל או אי אשה סמכה דעתה. וגם דבזה לא שייך תירוץ התוס' ד"ה אי לימא בשט"ח דאחרים דהלשונות שוין כו'. ודוחק לומר גם כאן תירוץ התוס'. לכן נלפענ"ד דיש מקים לומר אף לדברי התוס' דמעמ"ש אינו יכול למחול מ"מ במוכר שט"ח לחבירו אף דהלוה בפנינו יכול למחול עפ"י מ"ש הסמ"ע בסי' ס"ו ס"ק ע"א דהו"ל כאילו זקפו במלוה רק להקונה כו' יע"ש. או לפמ"ש הסמ"ע סי' קכ"ו ס"ק ה' שם קצת טעם אחר כעין זה. ולפ"ז י"ל דכ"ז דוקא כשמקנה לו רק במעמד שלשתן הו"ל כאילו נזקף במלוה מהלוה להקונה. לאפוקי כשהי' באמת במכירה. רק דהיה הלוה באותו מעמד מ"מ כיון דלא הקנה לו מצד קנין של מעמ"ש. רק מצד שמכר לו לכך לא הוי כנזקף במלוה מהלוה להקונה וכעין דאמרינן בב"מ כיון. דנפלו לו עלי' גילה דעתו דבנפילה ניחא לי' דליקני' בד' אמות לא ניחא לי' לקנות כו' כן י"ל כאן כיון דמכר לו במכירה גילה דעתו דלא הקנה לו מצד מעמ"ש א"כ לא הוי כלל כנזקף במלוה מהלוה להקונה. אך י"ל דמ"מ אינו מתורץ קו' הנ"ל שהקשיתי כסגנון קו' הא"ר הנ"ל הן אמת דאם נימא דלעיל פליגי בדר' פפא וכ"ע לית להו דרבי שפיר מתורץ קושיתי הנ"ל דלא מצי למימר דלעיל לא מצי למחול משום דאיירי דהלוה בפנינו וכאן פליגי כשאין הלוה בפנינו אי מקודשת ולא נימא שמא ימחול משום די"ל כמ"ש דאף דהלוה בפנינו יכול למחול כיון דפליגי בדרב פפא א"כ איירי דכ' לו קני לך האי שט"ח רק לא וכל שעבודי' וכדפי' רש"י לעיל א"כ י"ל דגילה דעתי' דבמעמד שלשתן לא ניחא לי' להקנות מדכ' לו קני לך האי שטרא כו' משא"כ למאי דקאמר לעיל דפליגי אי אותיות ניקנית במסירה א"כ ליכא למימר דגילה דעתו דבמכירה ניחא לי' להקנות ולא במעמ"ש מדמסר לו השטר דז"א דאף אי מצד מעמ"ש בעינן דימסור לי' שטרא כמ"ש הפוסקים בסי' ס"ו סעיף כ"ט יוע"ש א"כ עדיין אין קושיתי מתורצת מכל וכל דעדיין מצי לומר דלא קשה דר"מ אדר"מ דלעיל פליגי אי אותיות ניקנית במסירה ומצר מחילה אין חשש דאיירי דהלוה בפנינו א"כ אינו יכול למחול משום מעמ"ש וכאן איירי כשהלוה אינו בפנינו ופליגי אי יכול למחול וביותר קשה לפמ"ש הש"ך בסי' ס"ו ס"ק ע"ו לסתור ראיית הרשב"א דהלוקח א"צ להחזיר הנייר והא דלא קאמר בגמ' קשיא דרבנן אדרבנן משום דאיכא למימר כאידך הלשונות דפליגי בכ' ולא מסר כו' א"כ ע"כ הא דמקשה דר"מ אדר"מ קאי אף להלשונות דפליגי בכתב ולא מסר א"כ נהי דלהך לישנא דפליגי בדר"פ כתבתי דאפשר לומר דלא כמ"ש התוס' מ"מ עכ"פ קשה להך לישנא דפליגי בדרבי וצ"ע

אך עכ"פ היוצא מזה דאף לפמ"ש דלא כמ"ש התוס' רק דאפי' כשהלוה בפנינו מ"מ במכירה יוכל למחול משום דגלי אדעתי' דבמע"ש לא ניחא לי' להקנות לפ"ז יש לתרץ קו' התוס' ד"ה דכ"ע לית להו דרבי דאינו יכול לומר דכ"ע א"ל דרבי ופליגי בלא אמר כו' דא"כ ת קשי האיך נימא ואבע"א בדשמואל קמפלגי וע"כ דנימא דכ"ע אית להו דרבי ואיירי במסר לו א"כ תיקשי הא אינו יכול למחול כיון דהלוה לפנינו וא"ל דגילה דעתו דבעמ"ש לא ניחא לי' להקנות דז"א דבשלמא עכשיו כדאמרינן דכ"ע לית להו דרבי ובעי כתיבה ומסירה שפיר יש ראי' מהכתיבה דבמע"ש לא ניחא לי' להקנות דא"כ ל"ל הכתיב' משא"כ אי כ"ע א"ל דרבי ואיירי במסר לחוד א"כ מה גילוי דעת יש דלא ניחא לי' להקנות במע"ש דהא אף אי מקנה לי' במע"ש בעי דימסור לו וכמ"ש וא"ל דאיירי באמר לו בע"פ קני לך כו' א"כ גילה דעתו דבמע"ש לא ניחא לי' להקנות י"ל דז"א דבשלמא מהכתיבה שפיר יש ראי' דבמע"ש לא ניחא לי' להקנות משא"כ מהאמירה בעלמא דא"ל בע"פ קני לך איהו וכל שעבודי' אין ראי' לסתור קנין של המע"ש וא"ל דנוקי הגמ' באין הלוה בפנינו י"ל כיון דסתרנו לעיל דברי התוס' דאף בהלוה דפנינו יוכל למחול א"כ י"ל דניחא לי' להגמ' לומר דכ"ע לית להו דרבי כדי דנוקי בכל ענין כהך אוקימתא דבשמואל פליגי בין כשהלוה בפנינו ובין כשאינו לפנינו דזה דחוק לי' להגמ' לאוקמי' דוקא כשאין הלוה בפנינו גם י"ל דמסתמא איירי דומיא דמלוה שביד אחרים דאיירי במלוה ע"פ ובמעמד שלשתן א"כ איירי כשהלוה בפנינו וגם במלוה ע"פ י"ל דבלא"ה צ"ל דאיירי כשהלוה בפנינו דאי אין הלוה בפנינו אפשר דאשה לא סמכה דעתה כלל שמא יכפור זה החוב כל עיקר. אך י"ל לפי מ"ש הש"ך בסי' ס"ו ס"ק צ"ז דמע"ש לא מהני לעשות מלוה בשטר כו' א"כ י"ל דנסתור כל הנ"ל בלא"ה דלא שייך כלל מדהקנה בכתיבה ש"מ דבעמ"ש לא ניחא לי' להקנות די"ל דלכך הקנה בכתיבה כדי לעשותו מלוה בשטר גם לפי מ"ש הסמ"ע סי' קכ"ו ס"ק מ"ז והש"ך שם ס"ק כ"ח דבמע"ש אינו בע"כ של לוה ודלא כמ"ש התוס' בגיטין דף י"ג ע"ב דאפי' בע"כ של הלוה א"כ י"ל לכך הקנה בכתיב' כדי שאפי' לא יתרצה הלוה כו' אך לפ"ז ל"צ התוס' לומר דהלוה אינו לפנינו אלא ה"ה ישנו לפנינו רק דהלוה אינו מרוצה לזה

תוס' ד"ה כי קאמר רב כו' וא"ת כו' יש לתרץ קצת קו' התוס' דלכאורה קשה ל"ל הא דקאמר בברייתא והרשה עליהם תיפוק לי' דהא קנה מצד מעמד שלשתן וצ"ל דהא לרבותא דאף דלרבנן לא מהני מעמ"ש במלוה מ"מ ה"א דמקודשת משום דהא הרשה אותה עליה א"כ אינו יכול לומר לאו בע"ד דידי את ומה גם דהא אף אי מעמד שלשתן לא קני מ"מ פשוט אי כבר נתנו להמקבל בודאי קנה וכדכ' הש"ך בפשיטות סי' ס"ו ס"ק ס"ו ואע"ג דפשיטא באומר לחבירו תן מנה שלי כו' התם היינו מפני שנתן לו במתנה וזה שלוחו כו' א"כ ה"א דבהרשה א"כ היא יכולה להוציא מהלוה א"כ אף דלא קנתה מצד מעמד שלשתן מ"מ כשתוציא מהלוה תזכה בהממון קמ"ל דאפי' בהרשה מ"מ אינה מקודשת וכ"ז אי פליגי אי מהני מעמד שלשתן משא"כ