אריה דבי עילאי (ש"ס) נו

דעתה על הנייר שבאותו מלוה יותר מהמלוה עצמה וכאשר נראה מפרש"י לקמן. ד"ה אינה מקודשת ואפי' הנייר שו"פ דלאו דעתה להתקדש בפרוטת הנייר אלא במה דכתיבא בי' כו'. ולמה לא כ' רש"י בפשיטות דמלוה ופרוטה דעתה אמלוה. אלא ע"כ אף באם מלוה ופרוטה דעתה אפרומה. מ"מ שאני נייר של השטר חוב דאין דעתה על אותו הנייר. רק במה דכתיבא בי' כו'. וכ"כ הפ"י בכוונת רש"י לקמן יוע"ש וכן מבואר זאת בדברי הפוסקים באה"ע סי' כ"ח דאף למאן דסבר דעתה אפרוטה מ"מ שאני נייר של השט"ח דודאי אין דעתה עלוי' יותר מן החוב יעו"ש ולפ"ז מוכח ע"כ דלא איירי במלוה שהיא בעין דאי המלוה הוא בעין קשה מה הי' ה"א כלל לומר דדעתה אפרוטה. דהנה באמת הא דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה. הוא מטעם שמעות המלוה אינה בעין והפרוטה היא בעין. ויותר ניחא לי' לאינש דבר שהוא בעין. משא"כ אם המלוה בעין בזה לא שייך כלל לומר מלוה ופרוטה דעתה אפרוטה. כיון דאף מעות המלוה הוא בעין א"כ שפיר מוכח דע"כ לא איירי הברייתא במלוה שהוא בעין אי ברשות בעלים לחזרה כו'

או יאמר לתרץ קי' המהרש"א הנ"ל. די"ל דהמקשה סבר דהא דפליגי במלוה ביד אחרים דהיינו מלוה ע"פ שביד אחרים וכ"ע סבירא להו דמעמד שלשתן הוא בין במלוה ובין בפקדון כו' וכ"ע אית להו דשמואל כו' ופליגי אי אשה סמכה דעתה כו' א"כ לפי"ז מוכח ע"כ דלא איירי במלוה שהיא ברשות בעלים דאם נימא דהתקדשי לי בשט"ח איירי במלוה שהא בעין ופליגי אי ברשות בעלים לחזרה קאי כו' א"כ משמע דדומיא דהכא במלוה שביד אחרים מיירי ג"כ שהמלוה היא בעין ולפ"ז תיקשי אי המלוה הוא בעין איך שייך פלוגתא דר' מאיר וחכמים אי אשה סמכה דעתה שלא ימחול תיפוק לי' כיון דהמלוה הוא בעין וס"ל לר"מ דהוא ברשות בעלים לחזרה דודאי לא מצי למחול דומיא דמבואר בש"ע סי' ס"ו דאי כתב לי' שטרא בשמי' דלוקח דלא מצי שוב המוכר למחיו. כו' יעו"ש והוא מהגמ' דאי פיקח מקרקוס לי' זוזי כו'. א"כ ה"נ כיון דהמלוה הוא בעין וס"ל לר' מאיר דהוא ברשות בעלים א"כ הרי הוא עתה ברשות הלוקח כו'. דהיינו ברשות האשה ואף לחכמים דס"ל דלאו ברשות בעלים לחזרה כו'. מ"מ נראה דלא שייך מחילה כלל כיון דטעמי' דמחילה מבואר בפוסקים משים דיש על הלוה שני שעבודים כו' משא"כ כשמעית המלוה הוא בעין א"כ לא אשתעבוד לא גוף הלוה ולא נכסיו כלל. וסברא כזו מבוארת בפ"י רק לענין אחר שם. א"כ י"ל דאף לרבנן דלאו ברשות בעלים לחזרה קאי. מ"מ כיון דהמלוה הוא בעין הוי כמו פקדון דבוודאי לא שייך לומר כשיש לאחד פקדון ביד חבירו ומקנהו במעמד שלשתן דעצי מחיל הפקדון להנפקד כו' זה בוודאי דבר שאינו. א"כ ה"ה במלוה שהיא בעין לא שייך מחילה וצ"ע בזה

או יאמר לתרץ קו' המהרש"א כך. דהנה כבר כתבתי לעיל לתרץ קו' הרשב"א על הרמב"ן המבואר בש"ך סי' ל"ט ס"ק מ"ט רק לעיל כתבתי קצת בחסרון ביאור. וכאן נ"ל להוסיף בו עוד ביאור דהנה הך קושי' שהקשה הרשב"א על הרמב"ן מהא דקאמר מלוה ברשות בעלים לחזרה קאי כו'. לכאורה אין לו מובן. די"ל דאף דהלוה מצי כייף לי' להמלוה שילוה לו כמו שיכול הלוה לכוף להמלוה כשנתן לו שט"ח כו'. מ"מ היינו דוקא כשיצטרך הלוה להוציאם משא"כ כ"ז שהם בעין ברשות הלוה הוי אותו המעות ברשות המלוה. ובאמת מצי לכוף להמלוה שילוה לו מעות אחר. אבל אותן המעות עכ"פ שהם בעין הם ברשות המלוה והוי דומיא דצמר שכ' הש"ך דאף דחייב ליתן לו צמר אבל עכ"פ אותו הצמר אינו חייב ליתן לו רק צמר אחר א"כ ה"ה ה"כ כיוצא בו. אף דכשיצטרך הלוה להוציאם יצטרך המלוה להלוות לו. מ"מ עכ"פ אותם המעות שהם בעין הם ברשות המלוה ויכול לקדש בהם. אך צ"ל דקו' הרשב"א הוא כך דעכ"פ למה תהי' מקודשת דהא כמו דאינה מקודשת במה שמוחל לה המלוה משום דכבר הי' המלוה בידה א"כ אינו נותן לה כלל. א"כ ה"ה בזה דאינו נותן לה כלל. לא מבעיא דסתמא לא יקבל המלוה המעות שהוא בעין ואח"כ ילוה מעות אחרים דהפוכי מטרטא ל"ל. אלא דאף אם יקבל המלוה מעות שהוא בעין וילוה מעות אחר מ"מ כיון דעכ"פ אף בלא הקדושין מחויב המלוה להלוות המעות להאשה הלוה. א"כ אינו נותן לה כלל בעד הקידושין. ולפ"ז שפיר מיושב קו' הרשב"א הנ"ל עפמ"ש בשער המלך פ"ה מהל' אישות הל' י"ח על קושי' הלח"מ מ"ש הרמב"ם שאלה. משום דאף דבאמת קנאו השואל להשתמש בו כל זמן משך שאלתה. מ"מ הוי עכ"פ זכות חדש במה שהי' עד עכשיו עכ"פ בדרך שאלה ועכשיו הוא בדרך קנין. א"כ י"ל דדוקא מלוה שאינה בעין דאינו נותן לה כלל כיון דלהוצאה ואינה בעין כלל. משא"כ במלוה שהוא בעין והיא ברשות בעלים לחזרה. אף דבאמת אינו ברשות בעלים לגמרי דהא הלוה מצי כייף להמלוה שילוה לו כקושי' הרשב"א על הרמב"ן. מ"מ כיון דסוף כל סוף אותם המעות שהוא בעין הוא עכ"פ ברשות המלוה. וא"ל דמ"מ אינו נותן לה דהא אף בלא קידושין מחויב להלות לה כו'. י"ל דא"כ הוי ממש כשאלה שכ' השער המלך דהוי זכות חדש. א"כ ה"כ בזה דהוי זכות חדש דאף דהי' מחויב להלות לא הי' בידה רק בדרך הלואה. אבל עתה היא שלה. ומתורץ קו' הרשב"א הנ"ל. ולפ"ז מתורץ גם קי' מהרש"א הנ"ל דהנה י"ל דהמקשן סבר דפליגי במלוה ביד אחרים אי מקודשת בשביל שנותן לה זכות חדש כו', א"כ א"ל דאיירי במלוה ברשות בעלי' לחזרה דתיפוק לי' דלרבנן דס"ל דאינה מקודשת בשביל זכית חדש כמו דפליגי אמלוה שביד אחרים א"כ תיפוק לי' דאף דהי' ברשות בעלים לחזרה מ"מ אינה מקודשת כקי' הרשב"א הנ"ל דהא אינו נותן לה כיון דאף דהמלוה שהוא בעין הוא ברשות בעלים מ"מ הלא צריך להלוות לה מעות אחר. והא דכתבתי דמ"מ הוא זכות חדש לא ס"ל לרבנן בלא"ה דלתקדש בי כמו דלא ס"ל לרבנן דתרקדש במלוה שהיא ביד אחרים. וא"ל דבאמת פליגי בזה אף לענין זה אי תתקדש בזכות חדש א"כ מקודשת במלוה שהוא ברשות בעלים ודכ"ע ס"ל דמלוה ברשות בעלים לחזרה. י"ל דא"כ ת קשי לענין מה כפלו בפלוגתא בהתקדשי לי בשט"ח ובמלוה שביד אחרים כיון דהכל הולך אל מקים א'. אי מתקדשת בזכות חדש. הגם דמהתוס' לקמן דף מ"ח ד"ה כי קאמר רב בפקדון לא משמע כך מדהקשו דנימא דשני הפלוגתת הוא רק לענין אי מצי מחיל. מ"מ מן הש"ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק צ"ז בד"ה לפיכך נראה ברור כן יוע"ש דכ' ואי משום תרתי ל"ל הא איכא למימר כדכ' הרמב"ן וסייעתו דחדא לאשמועינן להודיעך כוחו דר"מ וחדא להודיעך כחו דרבנן כו'. ואף שיש לדחות זה כו' מ"מ אינו נראה יוע"ש. ולפ"ז י"ל כמ"ש הש"ך דיש לדחות כך דלא שייך לומר חדא להודיעך כוחו דר"מ כו' א"כ שפיר קשה תרתי ל"ל. ומתורץ קו' מהרש"א הנ"ל

בגמ' בפלוגתא דר' ורבנן קמפלגי כו' ואבע"א כו' והכא בדר"פ קמפלגי כו'. ולכאורה קשה מאוד דמה ענין דפליגי לענין קדושין בסדר הקנין א' שטר ניקנה בכתיבה ומסירה או כתיבה לבד או בעי דיכתוב קני לך כו'. בשלמא אי פליגי בדשמואל ניחא דקמ"ל דאשה לא סמכה דעתה. או דקמ"ל אף דמכירת שטרות דרבנן מ"מ מקודשת מדאורייתא כדבעינן למימר לקמן או אי פליגי במעמ"ש י"ל ג"כ דקמ"ל דמאן דס"ל מעמ"ש אף במלוה קמ"ל דהוי קנין גמור אפי' שתתקדש בו אשה. אבל אי פליגי באותיות אי ניקנה במסירה לבד קשה מאוד מה ענין לפלוגתא זו לענין קדושין דודאי פשיט היכי דניקנה להלוקח. כה"נ אשה מתקרשת בו. וכדומה שראיתי כן באיזה ספר שמקשה כך. ונ"ל לומר כך דאפשר דקמ"ל דאף באשה ג"כ אינה מתקדשת אי הי' בלא כתיבה דה"א דתתקדש אף בלא כתיבה. עפ"י המבואר בש"ע סי' ס"ו סעיף י"ז דאם תפס הלוקח אין מוציאין מידו א"כ כיון דהא דמקודשת במלוה כתבו התוס' דהוי זכות חדש כו'. א"כ י"ל אף בזה כיון דהוי עכ"פ. זכות חדש כשתתפס קמ"ל דא"ה אינה מקודשת. וא"ל הא מבואר בש"ע סעיף הנ"ל דעכ"פ בעי אמירה דלהוי אם תפס לא מפקינין כו'. י"ל אפשר דאיירי דהי' אמירה וגם אי פליגי בדר"פ אפשר לומר דאיכא רבותא לענין קדושין דה"א דאף דבעלמא בעי קני לך איהו וכל שעבודא כו'. כאן בקידושין תיסגי בקני לך לבר עפ"י