אריה דבי עילאי (ש"ס) נד

קדושי ספק בח"מ ובב"ש שם. א"כ י"ל. דאף במה שכבר נתחייב לה חייב לשלם לה. ונראה דתלי בהנך דיעות המבואר בב"ש סי' כ"ט סקי"ג אי צריך לומר הרי עלי מלוה כו' דאם אמר הרי עלי מלוה. א"כ הרי נתחייב בחיוב גמור כדקיי"ל באומר הרי אני חייב לך מנה בפני שני עדים וכאן היו שני עדים שקידש בפניהם וגם לא שייך כאן בקדושין טענות השטאה והשבעה. א"כ הוי כשטר העומד לגבות שכגבוי דמי וזכתה בה היא כיון דלטבועין ניתנו. א"כ אף אם לא יהי' קדושין ג"כ יתחייב לשלם והנה לפענ"ד י"ל דבמנה חסר דינר שייך שיאמר הרי עלי מלוה דלא נימא כיון דכבר נתן לה צ"ט זהו' תוותר לו מותר הדינר לכך צ"ל הרי עלי מלוה משא"כ באמר מנה ונתן דינר דאצ"ל הרי עלי מלוה כיון דהכל רואין דאמר הרבה ונתן מעט. א"כ לפי"ז י"ל דשפיר יש להעמיס בלשון הברייתא דהמקדש רק דחסר דינר. דהנה לכאורה קשה הלשון המקדש במלוה נהי דמפרשים דר"ל מלוה שנתחייב לה עתה. מ"מ קשה בשלמא במלוה דידה או דאחרים שייך שפיר כיון דלע"ע יש להם שם מלוה משא"כ במקדש במנה ונ"ח דינר. דאין ע"ז שם מלוה רק באם תהי' מקודשת אז יהי' מלוה עליו להחזיר לה דינר. משא"כ אי אינה מקודשת אינו מלוה עליו כלל. א"כ איך קורא התנא דברייתא המקדש במלוה. כיון דמיני' קיימינן אי מקודשת אי אינה מקודשת ואי אינה מקודשת אין לה שם מלוה כלל. אך אי נימא דאף במה שנתחייב לה הוי קדושין לטבועין לענין שצריך להחזיר לה א"כ שפר יש לקרותו מלוה כיון דאף אי לא תתקדש יצטרך להחזיר לה המלוה ואינו דומה לקדושי טעות המבואר באה"ע סי' נ' דהתם במקדש בטעות וכמ"ש הב"ש שם ס"ק ג' דאיירי בכדי שהדעת טועה. משא"כ כאן יש לדמות לקדושי ספק המבואר שם. והנה כ"ז במנה חסר דינר דאומר לה הרי עלי מלוה כמ"ש א"כ כבר נתחייב לשלם לה א"כ שפיר קרי לה התנא דברייתא המקדש במלוה. משא"כ המקדש במנה ונתן לה דינר דאינו מדרך העולם לומר דברים יתירים שהם עליו מלוה א"כ אינו צריך להחזיר לה מעות המלוה באם לא תהי' מקודשת כו'. א"כ לא הי' שייך לקרות בשם מלוה. א"כ שפיר בלשון המקדש במלוה יש להעמיס רק מקדש במנה חסר דינר כו'

ועפ"י הנ"ל יש ליישב מה שמקשה בס' אלי' רבה לפי מה דמוקי לה במנה חסר דינר. למה תני ושוין במכר כו' ולא תני ושוין במנה ונתן לה דינר דמקודשת וישלים. ולפי הנ"ל י"ל כך וליישב עוד דקדוק א' דקאמר ושוין במכר שזה קנה. מה לשון שזה לא הול"ל אלא ושוין במכר שקנה כו' ולפי הנ"ל י"ל כך. דהנה יש ליישב קושי' התוס' לקמן ד"ה לעולם בשט"ח דאחרים דמ"ש שט"ח דאחרים. כו' ותירצו דהוי זכות חדש כו'. ואפשר לתרץ קצת בדרך אחר עפ"י מ"ש בפ"ה מהל' אישות הל' א' להסתפק באם מקדש באיסורי הנאה רק דהיא חולנית וראוי לה איסורי הנאה או להיפוך דהוא חולה אי בתר נותן אזלינן או בתר מקבל יעו"ש היטב בדבריו. והנה משמע שם למסקנת דבריו אזלינן בתר תרוייהו היינו בתר הנותן ובתר המקבל א"כ לפי"ז שפיר בשלמא בהמקדש במלוה דידה דאף ששוה אצל הנותן משום דיכול למוכרה בדרכי הקנאה או במעמד שלשתן מ"מ אצלה אינו שוה כלום והא בעינין דיהי' שוה אצל שניהם ואצלה אינה שוה לכלום. והיא אינה מקבלת כלל וכלל כיון דמלוה להוצאה כו' משא"כ במלוה דאחרים שפיר שוה לתרוייהו כיון דיכולים למכרה כן יש לתרץ קושי' התוס'. והנה י"ל דמתא דקמ"ל הפלוגתא בחסר דינר אי כסיפא כו' ואידך ס"ל דלא כסיפא כו'. הא אילו הוי כסיפא כו' אך דבאמת ישלים לה מ"מ אינה מקודשת דלא סמכא דעתה מוכח דבעי שיהי' שוה אצל תרוייהו. דאי בתר נותן לחוד סגי א"כ קשה הא הנותן ישלים לה אלא ע"כ כיון דהיא לא סמכה דעתה אינה מקודשת ומוכח דבעי שיהי' שוה אצל תרוייהו. א"כ י"ל דבזה ממילא מוכח דהמקדש במלוה דידה אינה מקודשת כיון דבעי שיהי' שוה אצל תרוייהו. ומלוה דידה אינה שוה אצלה כלום א"כ עכ"פ בהא דקתני המקדש במלוה דאיירי במנה חסר דינר כו' מוכח שני דינים אי הפלוגתא בחסר דינר ואי דמוכח מזה דהמקרש במלוה דידה אינה מקודשת ולכך קאמר ושוין במלוה שזה קנה ר"ל בחלוקה זו דמנה חסר דינר. הא חלוקה שני' דהמקדש במלוה דידה דמוכח מהנ"ל דאינה מקודשת גם במכר לא קנה דמלוה אינו קונה אף במכר כיון דלהוצאה ניתנה ומתורץ קו' הא"ח הנ"ל דלכך נקט ושוים במכר כדי ללמוד הנך דינים דמוכח מיני' ג"כ דבמכר לא קנה מלוה כו' כנ"ל

הנה כ' הב"ש' בסי' כ"ח ס"ק י"ז בשם הב"ח והפרישה דאף בשאלה דידעה מסתמא הסכום מ"מ כיון דהיא חייבת לשלם הוי מלוה ופרוטה אך הב"ש חולק ע"ז גם הביא כן בשם הט"ז דחולק דאימא דאין דעתה להתקדש במה שהיא חייבת יוע"ש. ול"נ להביא ראי' לדברי הב"ח והפרישה דאל"כ תיקשי אגמר' דקאמר ה"ד אי דקיבל אחריות כו' דקשה דהא בפקדון דחייבת באחריות ע"כ ידעה הסכום דאל"כ אינה חייבת כלל באחריות כל דמי הפקדון כמבואר בח"מ סי' רצ"א סעיף ד' דנטירותא דכספא קבל עליו כי'. ועיי"ש בסי' ע"ב סעיף ח' (אך דאין זו קושי' דאפשר לאוקמי' כגון שהפקיד אצלה כיס מלא זהובי' והיא אומרת שאינה יודעת כמה הי' דחייבת כמבואר בח"מ סי' רצ"ח. אך אפשר דהתם שאני דפשע בו והוי כמזיק כו' משא"כ בנגנב כו' וצ"ע) ואפשר קצת דקיבל אחריות לאו דוקא רק לומר כגון שחייבת באחריות ור"ל כגון ששלחה בו יד במקצתה דחייבת בכולה ולפ"ז אפשר קצת ליישב מה שהקשה בא"ר אהא דפריך ליפלוג ולתני בדידי' כו' אימא דנקיט מלוה כדי ללמד לדרשב"א מקודשת במלוה פרוטה הנשאר בעין משא"כ אי הוי תני פקדון שקיבל אחריות דאין חידוש במה שנתקדשה בפרוטה הנשארת עכ"פ. ולפי הנ"ל שפיר דאף בפקדון כיון שאיירי ששלחה בו יד א"כ ממילא אף הנשאר בידה כבר חזר להיות מלוה בידה כמבואר בסי' רצ"ב דכלתה שמירתו כו' א"כ מוכח דמקודשת במלוה שהוא בידה בעין. ולפי זה יש ליישב קו' הפ"י דמקשה על קו' הגמרא. דפריך דניפלוג וניתני בדידה בד"א שלא קיבל אחריות כו' דקשה אימא אף דמקדש במלוה מקודשת היינו במקדש בפירוש במלוה דדעתה להתקדש במלוה משא"כ במקדש בפקדון שסברה שהיא בעין איך מקודשת במלוה דהא לא נשתייר שו"פ ולפי הנ"ל אפשר ליישב דע"כ מוכח דאף בכה"ג מקודשת דאל"כ קשה כיון דהוכחנו דבפקדון דקיבל אחריות ע"כ ידעה הסכום א"כ קשה האיך תני דבפקדון שנשתייר שוה פרוטה מקודשת תיפוק לי' כיון דידעה הסכום א"כ הי' דעתה להתקדש בדבר שהוא בעין דוקא אלא ע"כ כיון שקיבלה אחריות ונתחייבה לשלם לא אמרינן הכי. והנה אין להקשות על שיטות הב"ש והט"ז הנ"ל דא"כ מה קאמר מלוה ברשות בעלים לחזרה כו' תיפוק לי' דהא במלוה ודאי ידעה הסכום וגם לא הוי כמלוה ופרוטה כיון דהי' דעתה להתקדש בדבר שהוא בעין דוקא די"ל דז"א דדוקא בפקדון שנגנב והיא חייבת באחריות שייך לומר כך דהא קידשה בפקדון דוקא. משא"כ במקדש במלוה סתם אף שהיא סברה שהוא בעין מ"מ בזה הוי דברים שבלב. אך באמת צ"ע לפי מה דנימא דהמקדש במלוה אינה מקודשת רק כשלא שלחה בה יד דהיא ברשות בעלים לחזרה אפשר דצריך לפרש כן דוקא לפני העדים שהיא מקדשה במלוה שהוא בעין תחת ידה וכמו שהמציא הנ"ב המבואר בקונטרס האחרון בתשובת ב"ח ממ"ש הב"ש סי' ל' ס"ק ט' דאי לא ידעו העדים אי הוי קרוב לה. כו' דאינה מקודשת דהוי כמקדש בלא עדים מזה המציא הנ"ב הנ"ל במקדש בגזל לאחר יאוש רק שלא נודע לעדי הקדושין שכבר נתייאש כו'. דהוי ג"כ כמקדש בלא עדים יוע"ש א"כ ה"ה במקדש במלוה שהוא בעין דהיינו שלא שלח בה יד דצריך שיהי' ידוע כך לעדים דאל"כ הוי כמקדש בלא עדים

אך באמת צ"ע בזה ממ"ש הב"ש בעצמו סי' ל"א ס"ק ו' דהוי ספק קידושין לפי שהעדים עצמן מסופקין שמא שוה פרוטה במדי א"כ כיון דקידשה בפירוש במלוה שהיא בעין הדרה קו' לדוכתי' על דעת הב"ש והט"ז הנ"ל אח"כ מצאתי לס' שער המלך שהקשה קו' זאת על רשב"א דאמר מלוה הרי היא כפקדון יעו"ש בפרק ה' מהל' אישות הל' י"ח ד"ה וראיתי למהר"ש יונה כו'. אך לפמ"ש בעצמו בדיבור הסמוך לזה ד"ה אך ק"ל בדברי