אריה דבי עילאי (ש"ס) מא

לקדושין ואי בפני השליח וע"א הוא באמת מחלוקת הט"ז והח"מ ולפי הנ"ל נימא כדעת הט"ז אף בלא עד המסייע פוטר ג"כ מהני העדאת העד עם השליח כיון דהשליח לבד יש לו מגו ואי דאחר תקנות היסת הוי עד דצריך לשבע כבר כתבנו דבזה דאין צריך לשבע על גוף העדות רק על דבר אחר לא הוי בכלל עד שצריך לשבע וצ"ע

עוד יש לומר וליישב קו' התוס' הנ"ל ולומר עוד בסגנון הנ"ל דהירושלמי מיירי אף קודם תקנות שבועת היסת ותקנות שבועות היסת אינה מעלה ומוריד כלל לענין הנגיעה דלא שייך עד שצריך לשבע גבי קדושין כו' כיון דהעדות לא הי' לענין ממון רק לענין קדושין דהנה כ' הפ"י בכתובות דף פ"ה על מ"ש התוס' שם על הגמ' מגו דאיבעי אמרי להד"ם קודם שנתקנה שבועות היסת כו' דתיפוק לי' דאפי' קודם שניתקן שבועות היסת מ"מ הו"ל השליח בע"ד ממש ואפי' יותר מנוגע רק דהוא הבעל דבר כיון דבעי שלומי כדמסיק לענין שלומי שליח בין א"ל הב זוזי כו' ומ"ש הפ"י שם דקודם שניתקן שבועת היסת דהוי שליח עד לא מחייב שליח לשלומי דלא הי' צריך לתת לו בפני עדי' אחרי' דהשליח הוי עד לא מסתבר כלל דא"כ דיפטור השליח מלשלם עי"ז דנעשה השליח עד א"כ אין לך נוגע ובעל דבר יותר מזה ומסתברא יותר כמ"ש הפ"י שם מתחלה דהא דכ' התוס' קודם שניתקן שבועות היסת מיירי היינו כי היכי דלא תיקשי למאי דס"ד דאי אמר לי' הב זוזי ושקיל שטרא פטור השליח ומשמע דאפ"ה אינהו נאמנים במגו דלהד"ם וקשה הא קודם שניתקן שבועת היסת הוי השליח עד והנה אין להקשות לפ"ז על סוגיא דידן דקאמר דקודם דניתקן שבועות היסת לא הוי השליח נוגע תיפוק לי' דמסקינן שם דהשליח צריך לשלם א"כ הוי בע"ד ונוגע די"ל דז"א דכבר כתבו התוס' שם בד"ה לתקוני שדרתיך כו' דדוקא משום דהזכיר לו לקיחת השטר כו' אבל אי לא א"ל כו' מצי אמר לי את הימנתי' לי' כו' א"כ לפי"ז שפיר הכא לא צריך שליח לשלומי דלא אמרת לי הב ליה בסהדי דתיפק לי' דהכל יודעים דקדושין בלא עדים אינן קדושין כלל ואדרבא מנין היו להם להשלוחים לסמוך עצמם דהשלוחי' נעשים עדים א"כ כיון דודאי צריכי' השלוחי' לשלם שוב לא הוי עדות כלל לכך קאמר שפיר הירושלמי דבקדושי כסף אין שליח נעשה עד ואיירי אף קודם שבועות היסת

והנה במה שכתבתי תחילה דאצל עד השני לכאורה לא שייך סברות התוס' דבטוחי' כו' א"כ הוי מגו בשנים הנה מצאתי בהפ"י כתובות דף פ"ה על הך עובדא דבי חוזאי הנ"ל דמקשה דהא לא אמרינן מגו בשנים והוא באמת קו' הב"ח והביא לשון התוס' דקדושין דבשותפין אמרינן מגו בשנים משום דהשותפי' מסתברא נועצו יחד האיך לטעון ולפי דבריו נסתר כל מ"ש לעיל בזה אך לא ידעתי באיזה מקום נמצא כן בדברי התוס' דלשון התוס' שלפנינו כאן בקדושין אינו רק דשותפי' בטוחי' זע"ז כו' ולעיקר קושייתו דהיא קי' הב"ח יש ליישב לפי דברינו הנ"ל דלא איירי בשטענו שניהם דנימא דאין השני יכול לסתור טענתו של ראשון רק דאיירי דאחד מן השותפי' טוען גם בשביל חבירו א"כ שפיר הוי מגו ולא הוי כלל מגו בשנים הנה במ"ש הר"ן לפמ"ש הא דקאמר מאי קסבר ר"כ אי קסבר המלוה את חבירו בעדי' צריך לפורעו בעדי' הני נוגעי' כו' דמאי הי' סלקא אדעתי' לומר כן ולהקשות ומה שייך הא דקאמר אלא קסבר כו' דמה הי' קשה לו לומר דר"נ סבר צריך לפורעו כו' וכתב דהי' ק"ל להגמרא אי סבר א"צ לפרעו א"כ ל"ל להלוה כלל עדים לפטור מהמלוה תיפק לי' דבטענת פרעתי לך שטוען הלוה סגי ומשני דמ"מ לעולם קסבר ר"ל א"צ לפרעו ואי דקשה א"כ ל"ל להלוה כלל עדים י"ל דבלא עדים לא הי' נאמן כיון דאינו אומר טענת ברי שהוא פרע אלא אומר שהשליח פרע כו' יוע"ש בר"ן וקצת נראה מהר"ן שם דהי' לו גירסא אחרת בגמרא יוע"ש. והנה לכאורה י"ל ע"ד הר"ן רק באופן אחר דזה ג"כ דוחק לומר דהמקשה לא ידע מזה דהא הלוה אין טוען טענת ברי שאני פרעתיך כו' אך ר"ל כך דהי' ק"ל להמקשן א"כ מ"ט דמאן דחולקין דאין השליח נעשה עד דפריך בגמ' לעיל טעמא מאי ומפרש דה"א שלוחו ש"א כמותו והוי כגופי' והכא הא הוא גופא נאמן בעצמו לומר פרעתי למלוה כו' א"כ מה סברא לומר דאין שליח נעשה עד א"כ לפ"ז תיקשי אדר"נ מה קמ"ל דשליח נעשה עד ומתרץ אלא לעולם קסבר כו' ולא קמ"ל כלל משום דהו"א שלוחו כגופו רק דהיא גופא קמ"ל דמיגו דיכול לומר אהדרינהו ללוה כו' לא הוי כנוגעים כו' כן יש לפרש ע"ד הר"ן הנ"ל. והנה עכשיו עיינתי במה שכתבתי כאן בשם ראיתי מקשין לדעת הר"ן דלכך המלוה את חבירו בעדים א"נ לומר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למ"ה משום דאנן סהדי כו' א"כ יהיו נאמנים לומר פרענו למלוה במגו דאהדרינהו ללוה ואהדרינהו ללוה במגו דפרעתיך בפני פ' ופ' שכתבתי דקו' זו אין לה מקום דמ"מ אם היו טועני' אהדרינהו כו' לא היו נאמנים הנה עכשיו ראיתי דקושי' זו מבוארת בס' טעם המלך פ"ב מהל' אישות ובאופן דיש מקים לקושי' זו דהיינו שמקשה לדעת הר"ן יהי' נאמנים פרענוהו למלוה במגו דאהדרינהו ללוה בפני פ' ופ' והלכו למ"ה דלא שייך עכשיו אנן סהדי כיון דעכשיו אמרי' פרענו למלוה וזה הקושי' אינה מתורץ כלל במה שכתבתי שם ורק בקושי' זו יש לתרץ עפ"י מה שכתבתי סברא אחת לענין אחר ונכון לומר גם על קושיא זו דבאמת י"ל הא דלא ס"ל להר"ן תירץ הרא"ש דהרוצה לשקר ירחיק עדותו כו' די"ל דוקא כשטוען עכשיו פרעתיך ביני לבין עצמך דס"ל להר"ן דלא שייך סברת הרא"ש דהרוצה לשקר ירחיק עדותו דע"כ הכוונה דיאמרו כל העולם שבוודאי טוען שקר מחמת דהרוצה לשקר כו' וי"ל דס"ל להר"ן דזה אינו סברא משום דגם עכשיו יאמרו העולם שבוודאי משקר בטענתו במה שאומר שאף שהתרה אותו המלוה ואמר אל תפרע אלא בעדים אעפ"כ פרע לו בינו לבין עצמו דגם זה הוא טענה רעועה למאד בעיני העולם א"כ שוב יש לומר דיש לו מגו דפרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למ"ה דומה לענין שהעזה אף שאין אומרים מגו מאינו מעיז למעיז מ"מ ממעיז למעיז אמרינן מגו משא"כ כשטוען עכשיו פרעתי למלוה אף הר"ן מודה לתירוץ הרא"ש דהרוצה לשקר כו' ולא הוי מגו דעכשיו טוען טענה שנראה טובה בעיני העולם לא הוי מגו לטעון טענה שיהי' נראה שקר בעיני העולם דיאמרו הרוצה לשקר כו':

והנה בענין מ"ש לענין קו' התוס' דהוי מגו בשנים לבאר הדברים ביתר ביאור דהא דלא אמרינן מגו בשנים דהיו יכולים להתיעץ יחד שימצאו דבריהם מכווני' משום דהוי מגו למפרע והיינו דוקא לפטור את עצמם שייך שפיר דלא שייך כלל להאמין במגו רק כשטענות המגו נולד לפני הב"ד ולא מגו למפרע (ואפשר עוד בטעם הדבר דלמפרע אינו מגו כלל דשייך לומר אערומי קא מערים ובזה יש להמתיק ענין מה שכתבתי דלתירץ התוס' להרויח ממון בטוחי' זה ע"ז שיכוונו דבריהם וכמשמעות לשון התוס' בכאן ודלא כפ"י שכ' בכתובות דף פ"ה דלהרו"ח ממון מתייעצים ביחד כיון דלהתייעץ מקודם הוי מגו למפרע ושייך ארעומי קא מערים ואינו מגו כלל אלא ע"כ רק כמשמעות לשון התוס' בכאן דלהרויח בטוחי' זע"ז והנה כ"ז לפטור את עצמם משא"כ כאן בסוגיין דהא דאמרינן דנאמנים פרעתי למלוה במגו דיכלו לומר אהדרינהו ללוה אינו ממש כדיני מגו רק הוא לשון מושאל כמו מגו בעלמא ועיקר הכוונה כיון דיש להם איזה טענה לפטור נפשם אף בלא מטענות פרעתי למלוה שוב הם עדים לפטור את הלוה מן המלוה במה שאומרים פרעתינהו למלוה וכן מבואר בריטב"א דאין הכוונה כלל דיש להם נאמנות מכח המגו רק דפעולת המגו רק דשוב אינם נוגעים בעדותם א"כ אף אם יש להם דרך לפטור א"ע באיזה טענה דהוא כמגו למפרע ג"כ נתכשר עדותן ובזה יש לתרץ קושית התוס' דאהדרינהו ללוה שוב אין להם נאמנות מכח מגו דנאנסו כיון דזה הוי מגו לפטור א"ע ושוב הוי מגו בשנים וגם קו' העולם דנאמן פרעתי למלוה להכשיר עדותן במגו דאהדרינהו ואהדרניהו ללוה הי' נאמנים אף למ"ד צריך להחזיר בעדים במגו דפרעתי למלוה. ובזה יש קצת מקום לקשר קישור לשון התוס' ד"ה והשתא במה שסמכו בקושייתם השני' אחרי תירץ קושייתם