ארצות י-הודה צט

לתרומה מה תרומה כתיב כי יאכל פרט למזיק כו'. ותירצו די"ל דאי לאו דאשכחן דפטור מזיק הקדש לא הוה דרשינן מוכי יאכל פרט למזיק אלא למעט חומש לחודיה כו'. ובחידושי פני אריה למס' ב"ק ביאר דבריהם בתירוצם דכיון דאשכחן בגמרא (ב"ק כ"ו) לתנא דבי חזקי' דאדם חייב בין בשוגג בין במזיד בין באונס. ולפי"ז אי הוי ממעטינן הקדש מקרא דולא יאכל פרט למזיק הוה אמינא כיון דהך קרא דוכי יאכל בשוגג כתיב ודוקא לענין שוגג הוא דממעטינן פרע למזיק דלא מרבי מקרא דפצע תחת פצע. משא"כ היכא דפשע במזיד לא הוה ממעטינן הקדש לענין נזיקין ולהכי אצטריך רעהו לפטור מתשלומין אפי' במזיד. ומוכח להיפך כהמל"מ דפושע היינו מזיק דוקא בשוגג כנ"ל. ובאמת התוס' לשיטתם בפ' הזהב דפליגי אהרמב"ם דהקשו שם לסברא זו דפושע מזיק הוא. א"כ מאי פריך התם מברייתא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק כו' אחריות שבת עליו דלמא מיירי כשפשע ולכך חייב אף בהקדש דהוי כמו מזיק בידים ע"ש וע"ש בחידושי פני אריה לב"ק דתירץ דלא קשה להרמב"ם מדברי הירושלמי שהביאו התוס' שם דבכל גונא הקדש פטור מנזקין. ולפי דבריו היינו במזיד דוקא דעת הרמב"ם לחייבו בפשיעה. והירושלמי ס"ל דמקרא דכי יאכל לחודא ממעטינן מקרן. והנה האחרונים הקשו לדברי המל"מ בדעת הראב"ד דבשוגג לא מקרי מזיק אלא פושע. א"כ בהא דמהדר הש"ס (בגיטין נ') למצא טעם מה דמטמא ומדמע ומנסך בשוגג פטור ובמזיד חייב ופליגי חזקי' ור"נ ואמאי לא קאמר בפשיטות דהא בש"ס חולין בסוגיא דרבוצה מוקי הך דמנסך באית ליה שותפות בגויה דאל"כ אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. וא"כ הא שותפין הו"ל שמירה בבעלים לפטור. ולפי מ"ש הראב"ד דמזיק בבעלים חייב וביאר המל"מ דבשוגג מקרי פושע ובמזיד מקרי מזיק ולהכי חייב בבעלים. א"כ שפיר מבואר הטעם דפטור בשוגג דהוי פשיעה ובמזיד דהוה מזיק להכי חייב ע"כ קושיתם. והנה מלבד דיש לתרץ הא דנדחקו חזקי' ור"י הוא רק במטמא ומדמע דא"צ לאוקמי בשותפות. דבניסוך הוא דקיי"ל דאינו. יכול לאסור דבר שאינו שלו משא"כ במטמא ומדמע. יש לתרץ בפשיטות דאין זה ענין לשמירה בבעלים דדין מזיק יש לו דקיי"ל אדם מועד לעולם בין בשוגג בין באונס ומזיק חייב אף בבעלים. ומה גם לדברי הלחם רב הובא בב"ש אחרון בשו"ת. וכן הובא בשו"ת רדב"ז (סי' תת"מ) דאף דבשותפין הוה שמירה בבעלים מ"מ כל שפשע חייב דהוי כשינה וההפסד לעצמו ונעשה הלואה ולא הוה בבעלים. וא"כ שפיר מתורץ קושית האחרונים מש"ס גיטין דכל דהוה פשיעה שוב לא מקרי בעלים ומהראוי שיתחייב אף בבעלים וא"כ ליכא לפטורי אלא משום היזק שאינו ניכר. ובזה פליגי חזקי' ור"י אי היזק שאינו ניכר שמיה היזק או לא. אמנם דעת הש"ך (בסי' קע"ו ס"ק ט"ז) הביא בשם שו"ת מהר"מ אלשקר בהדיא דפטור בשותפין שמירה בבעלים אף בפשיעה ע"ש ובמחנה אפרים הלכות שומרין (סי' ל"ט) מבואר דאם מסר חבית לשומר ופשע בה ונשברה הרי זה חייב ואפילו היה הבעלים עמו במלאכתו משום דהוה אדם המזיק ואדם המזיק לא נפטר ע"ש.. שהכריע דאפי' היה שותף עמו דהוי שמירה בבעלים אפי' הכי חייב. ומבואר כדברינו דמשום אדם המזיק מחייב בשותפים אף דהוי שמירה בבעלים. אמנם באמת קשה לי בעיקר מחלוקתם דחזקי' ור"י בגיטין (נ"ז) במטמא ומדמע ומנסך אי היזק שאינו ניכר שמיה היזק או לא הא אפי' אי לאו שמיה היזק. לפי היסוד שבארנו דאף בבעלים אם קבל אחריות דפשיעה בפירוש עליו לחייב חייב מתוך תנאו. וא"כ בניסוך דמוקי הגמרא בחולין באית ליה שותפות בגויה ובודאי קבלו עליהם אחריות דנפשיה אף מהיזק שאינו ניכר. לפי מה דביאר השער המשפט (סי' ס"ו ס"ק ל"ד) לתרץ קושית המחברים על הרמב"ם דפשיעה הוי מזיק מגמרא דבמ"צ דפריך התם מברייתא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק כו' אחריות שבת עליו. ומאי קושיא דלמא מיירי כשפשע ולכך חייב אף בהקדש דהוי כמו מזיק בידים. ולמה הוצרך לאוקמי בשקנו מידו ועיין בש"ך שם (ס"ק קכ"ו) שהאריך בזה ותירץ השעהמ"ש. לדברי הגמרא ב"ק (צ"ו) בגזל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח דאומר הרי שלך לפניך והטעם דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק. ולפ"ז שפיר מתורץ הגמרא דוקא בשקנו מידו דליכא לאוקמי בשפשע בהקדש דלא שייך דין שומרין. א"כ אמאי קתני או לשמור את התינוק ופירש"י שהיו מגדלין אותן לפרה אדומה בחצירות שלא יטמאו. וא"כ בכהאי גונא אמאי אחריות שבת עליו דאף שפשע ולא שמר כראוי ונטמא הא הוי היזק שאינו ניכר ופטור א"ו הא דאחריות שבת עליו מדין שומרין הוא. וביאר עוד לשיטת הש"ך (בסי' שס"ג) דאף בשומרין אמרינן הרי שלך לפניך. וא"כ אף ביש דין שומרין בהקדשות אכתי קשה הא הוי היזק שאינו ניכר. וביאר דאף לשיטת הש"ך היינו דוקא בסתם שומר. אבל היכא דקבל עליו שמירה בפירוש מהיזק שאינו ניכר ודאי דחייב באחריות. והביא ראיה לזה מהא דכתבו הטור והש"ע (סי' רכ"ה) בשם תשובת הרא"ש דהמוכר לחבירו מרתף של יין והתנו ביניהם שלא יהיה האחריות על המוכר רק אם תשבר החבית או תשפך בלבד ועל הלוקח לא יהיה אחריות רק אם יחמיץ אם אח"כ אירע אונס ניסוך חל על המוכר והטעם כיון דהמוכר קבל עליו אחריות דאתא מעלמא מסתמא קבל עליו גם אחריות ניסוך עכ"ל. והוכיח השעהמש"פ אף דניסוך היזק שאינו ניכר הוא בכל זאת אמרינן