ארצות י-הודה צח

שמ"ו סעיף ד') ע"ש. ואם כן בכשמתנה במפורש ואומר שלא לפטור מפטור דבעלים מבעליו עמו דאינו משועבד לו לעשות מלאכתו אין לך גילוי דעת גדול מזה דמי כפאתו התורה להשתעבד בע"כ ולשמשו בע"כ ובודאי דלא הוי שמירה בבעלים ולא הוי מתנה ע"מ שכב"ת מאחר דבכזאת לא חייבתו התורה וזה פשוט לדעתי. אמנם לענין הספק השני היכא דהשומר או השוכר והשואל קבלו בפירוש על עצמם אחריות דפשיעה בבעלים לחייב אי מתחייבים מתוך תנאם או לא לכאורה ספק נכון הוא. והנה לפי מה דביאר המחנה אפרים הלכות שומרין (סי' ח') דבהני דברים דנתמעטו מדיני שמירה כגון עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות היינו דוקא בסתמא. אבל אם התנה וקבל עליו השומר או הנפקד שאם פשע ישלם הרי זה חייב ע"ש. דהוכיח זאת בראיות ברורות מן הש"ס והביא דברי המרדכי פ' הגוזל ז"ל כל גרמא בנזקין דפטור היינו דוקא בסתמא ובלא קבל עליו לשלם אבל כל שקבל עליו לשלם חייב ולמד כן מש"ס פ' הריבית (ע"ג). והוכיח המ"א מאחר דפשיעה לא הוי אלא גרמא בנזקין וגזירת הכתוב הוא לחייב השומרין ולא מיעט קרא עבדים וקרקעות כו' אלא בשלא התנה בפירוש שאם פשע יהיה חייב לשלם. אבל כשהתנה כן כיון דהדין בכל גרמא בנזקין דכשקבל עליו לשלם חייב ה"ה בעבדים וקרקעות כו' ע"ש. וא"כ בודאי הדין נמי לענין פשיעה בבעלים דפטרה רחמנא מדיני שמירה לא פטרה אלא בסתמא שלא קבל עליו אחריות בפירוש אבל כל שהתנה וקיבל עליו אחריות דפשיעה בפירוש בוודאי חייב מתוך תנאו. אמנם מצאתי להמחנה אפרים בהלכות שומרין מפורש דעתו בשמירה בבעלים דפטור היינו בסתמא אבל כל שקבל עליו לחייב בפשיעה חייב מתוך תנאו. ובחידושי תירצתי בדברי המ"א הנ"ל דעת הב"ח בא"ה (סי' קט"ו) בנכסי צ"ב ונכסי מלוג דהדין שם אם כלה ונגנב או נאבד אין מוציאין ממנו וכתב הב"ח שם דאם נגנב בפשיעה חייב. ותמה הב"ש (ס"ק כ"ב) עליו דהא הוי פשיעה בבעלים ולדברי המ"א הנ"ל דבקבל עליו אחריות בפירוש חייב אף בבעלים אתי שפיר בנכסי צ"ב דקבל אחריות בפירוש ולהכי חייב בבעלים. ויסוד זה נכון אף לדעת הרמב"ם דכתב (בפ"ב משכירות) יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וקרקעות כו' חייב לשלם ודעתו דלא נתמעטו אלא משבועה אבל לא מפשיעה דפושע מזיק הוא. והראב"ד ז"ל השיג עליו שם שאם פושע מזיק הוא. אם כן פשיעה בבעלים למה פטור דהא מזיק חייב אף בבעלים ע"ש. והש"ך (בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו) העלה לחלק בין פטור דהני דברים דנתמעטו מדיני שמירה כגון עבדים וקרקעות והקדשות דלא כתיב פטורא בהדיא אלא בכלל ופרט ילפינן פטורא דידהו בש"ס דמה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאינו מטלטלין יצאו שטרות שאין גופן ממון כו'. ומכלל ופרט ילפינן דאינן בכלל חיוב שחייבה התורה. ואם כן כיון דלא מוזכרים בתורה מוקמינן להו אסברא מבחוץ דפטורים משבועה וחייבים בפשיעה דפושע מזיק. משא"כ בפטור דשמירה בבעלים דכתיב בהדיא אם בעליו עמו. ובודאי קאי אכל מה שהזכירה התורה לחיובא דהיינו פשיעה וגניבה ואינך והיינו טעמא דקרא דכשהבעלים עמו לא הוי ליה שומר עליו אלא כאינש דעלמא. וא"כ כיון דלא הוי שומר דבעלים בודאי יכול לחייב ולקבל על עצמו אחריות בפשיעה

אמנם בגוף דברי הש"ך הנ"ל תמוהים לדעתי דהא אדרבה יותר מצינו דיני שמירה בבעלים וחיוב עליהם מבהני דנתמעטו מדיני שמירה בעבדים וקרקעות והקדשות דפטור בהו שליחות יד כמבואר בב"י (סי' רצ"ו) דעבדים ושטרות פטורים בשליחות יד. וכן משבועה דלא שלחתי בה יד. ואילו בשמירה בבעלים מבואר בב"י (סי' ס') ד"ה ובתשובה אחרת להרמב"ן ומבואר שם דבשמירה בבעלים חייב בשליחות יד ובשבועה שלא שלח בה יד וע"כ החילוק מבואר דלא דמי המיעוט דמיעטה רחמנא בעבדים ושטרות כו' למיעוטא דשמירה בבעלים. דבעבדים ושטרות מיעטא רחמנא משמירה. וכיון שאינו שומר ממילא פטור ג"כ משליחות יד. משא"כ בבעלים לא מיעטא רחמנא מדין שומר אלא מדין תשלומין. וזה היפך דעת הש"ך ועיין בנתיבות המשפט (סי' רצ"א ס"ק ל"ד) דהכריע בזה ספיקו של הקצוה"ח בשמירה בבעלים אם נשבע שבועת השומרין והיא שבועה שא"ב ומדברי הב"י (בסי' ס') שהביא בשם הרמב"ן מבואר דחייב. אמנם לענין קושית הראב"ד דהקשה על הרמב"ם מפשיעה בבעלים דפטור ואילו מזיק בבעלים חייב האריך המל"מ בפ"ב משכירות וביאר דבשוגג לא מקרי מזיק אלא פושע ופטור בבעלים אבל במזיד מקרי מזיק וחייב. ואמת שכן כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו פ' הזהב והביא תשובה להרי"ף ז"ל על ראובן שהפקיד שטרו אצל חבירו ומודה שפשע ונגנבו פטור. וכתב ע"ז ודבריו נראין כיון שהוציא את אלו מכלל שומרין אין לחייבו אלא מטעם מזיק. ופושע בדבר ונאבד לא חשוב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו חשוב אדם המזיק אמאי פטור אלא לא חשיב אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא בפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד ע"כ. ומוכח דעתו דמזיק בבעלים חייב

אמנם ביסודו בדעת הרמב"ם דפושע הוי מזיק היינו דוקא בשוגג אז נקרא פושע אבל במזיד לא נקרא פושע אלא מזיק ולהכי חייב בבעלים כנ"ל אין כן דעת התוס' (ב"ק ו') ד"ה שור רעהו דהקשו רעהו דכתב רחמנא למה לי הא מוכי יאכל נפקא כדאיתא במס' מעילה דמקיש רחמנא הקדש